刑法修正案（十二）对非公有制企业内部人员背信犯罪作出重大修订，将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等罪名的犯罪主体从“国有公司、企业人员”扩展至包括非公有制企业人员，但司法实践中仍面临一定问题。

  本文结合某科技公司高管非法经营同类营业案的审判实践，分析新增条款的适用难点，探讨非公有制企业背信犯罪的实务问题，为类案处理提供参考。

  被告张某系某智能家居科技公司（非公有制企业）总经理，2022年3月成立关联企业乙公司，利用职务便利将甲公司的核心技术方案、客户资源转移至乙公司，导致甲公司直接经济损失1200万元。2024年5月，检察机关以涉嫌非法经营同类营业罪提起公诉。

  张某辩称，其一，甲公司章程未禁止高管兼职，其行为属正常商业竞争；其二，乙公司营业范围虽与甲公司重叠，但未实际开展同类业务；其三，甲公司损失系市场波动所致，与个人行为无直接因果关系。

  法院经审理认为，张某作为非公有制企业高管，违反忠实义务，利用职务便利谋取商业机会，造成公司重大损失，构成非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，并处罚金。

  本案争议焦点可分解为三方面：一是非公有制企业人员背信犯罪的构成要件认定；二是同类营业、重大损失等核心要素的司法判断标准；三是刑民责任交叉时的处理规则。

  第一，犯罪构成要件的适应性争议。传统背信犯罪条款长期适用于国有企业，其构成要件设计具有公权力监管色彩，刑法修正案（十二）将主体扩展至非公有制企业后，需解决以下问题：其一，忠实义务来源的法定化困境。国有企业人员的忠实义务源于国有资产管理制度，而非公有制企业高管义务主要基于公司法及公司章程。若公司章程未明确禁止竞业行为，能否直接认定刑事违法性？其二，同类营业的界定标准模糊。修正案未明确“同类”的判断维度，司法实践中存在登记营业范围说、实际业务内容说、市场之间的竞争关系说等分歧。其三，损失因果关系的证明难题。非公有制企业经营风险具有复合性，如何区分市场因素与犯罪行为导致的损失？

  第二，刑民交叉案件的程序衔接失序。非公有制企业内部腐败常伴随股东派生诉讼、合同无效之诉等民事纠纷，实践中存在冲突。其一，证明标准不统一。刑事案件采用排除合理怀疑标准，而民事案件适用高度盖然性标准，同一事实在不同程序中可能得出不同结论。其二，责任承担机制割裂。刑事追赃程序与民事赔偿程序缺乏协同，易出现“刑事追缴不足、民事执行落空”的双重困境。其三，企业合规激励不足。现行法律未将其作为量刑情节，难以引导非公有制企业完善内控机制。

  第三，量刑规范化程度有待提升。刑法修正案（十二）新增条款的量刑幅度缺乏细化标准，实践中有几率存在同案不同判现象。其一，损失数额的权重失衡。部分地区以经济损失数额作为量刑主要是根据，忽视行为手段、主观恶性等情节。其二，主体身份区别对待。对创始人股东与职业经理人量刑尺度不一，前者常以“对企业贡献大”获得从轻处罚，后者则被从严打击。其三，企业合规未被制度化。少部分判决书提及企业合规情况，且多作为酌定从轻情节，未能形成激励效应。

  第一，背信犯罪构成要件的规范解释论展开。非公有制企业高管背信犯罪的构成要件认定，核心在于忠实义务的规范来源与违法性实质判断。传统学说拘泥于私法自治逻辑，将公司章程约定视为忠实义务的主要法源，然而修正案的规范变迁揭示，刑事违法性判断须独立于民事契约框架。公司法第一百四十七条所载忠实义务具有强行规范属性，其规范内核涵盖禁止利益冲突、禁止篡夺公司机会等不可克减的义务范畴。即便公司章程未明示竞业禁止条款，只要高管行为实质损害公司核心利益，即触发刑事违法性评价。公司章程等自治规范仅具有注意义务具体化的补充功能，即法定义务不可以通过章程减轻。本案中，张某虽以章程未禁止兼职抗辩，但其转移核心技术、客户资源等行为已实质突破忠实义务边界，构成对规范保护目的之实质性违反。

  就背信行为与职务便利的实质关联性判断，应摒弃“职权滥用”的形式化认定范式，采用“机会利用说”的实质解释进路，只要行为人利用职务形成的决策支配力、信息不对称优势或资源控制地位谋取私利，即满足构成要件要求。本案中张某作为公司CEO，凭借其掌握核心技术方案与客户资源的职务优势地位实施侵犯权利的行为，恰体现职务便利与不法行为之间有“机会供给利益攫取”的实质因果链条。

  第二，同类营业认定中形式与实质的规范调适。同类营业的司法认定须超越登记备案主义的形式桎梏，构建“外观表征审查-竞争实质判断”的二元分析框架。具体而言，司法机关需以企业主营业务为基准，结合财务数据流、客户交易图谱等动态要素，运用客户重合度测试与市场替代性分析等经济学工具，综合评估竞争关系的实质影响维度。

  在量化评估层面，可引入竞争强度三阶检验标准：首先，客户群体重合度超过特殊的比例的可构成竞争关系成立的初步证据；其次，通过市场调查与研究报告、产品功能比对等技术方法，验证产品或服务的直接替代性；最终，以侵犯权利的行为导致原企业市场占有率下降特殊的比例作为损害结果的客观表征。如本案中，在考察乙公司与甲公司的客户重合度、产品功能替代性以及甲公司智能家居板块市场占有率缩减率后，可进一步判断其是不是满足实质性竞争的规范要件。

  第三，重大损失归责机制的规范构造与司法证成。重大损失的认定需构建动态归责体系，以调和客观归责理论与市场风险分配的紧张关系。根据相当因果关系理论，刑事归责的正当性基础在于行为实质升高法益侵害风险。司法机关可确立“条件关系证明-介入因素审查-作用力评估”的三阶审查模式：首先由公诉机关证明侵犯权利的行为与损害结果存在事实关联性；继而允许被告人主张市场波动、政策调整等介入因素的阻断效力；最终由法院委托专业机构运用经济学模型量化归责比例。

  对于损失范围的司法认定，应当突破传统直接经济损失的狭隘认知，建构包含预期利益减损、商誉价值贬损及合规成本支出的复合认定标准。具体而言：其一，预期利益损失应采纳专业机构基于历史数据与行业趋势作出的预测结论；其二，商誉损失需借助品牌价值评估报告进行量化，采用收益现值法或市场比较法确定损害额度；其三，企业为挽回损失支出的调查费、律师费等必要费用，应作为派生损失纳入赔偿范围。

  第四，完善刑民衔接机制。刑民交叉案件的处理须以证据效力衔接与责任分配衡平为轴心，实现刑事追诉与民事救济的规范统合。首先在证明标准衔接层面，应确立刑事优先但可推翻的效力规则：即刑事审判中可采纳民事生效判决认定的事实，但允许通过排除合理怀疑标准提出反证。其次是实体责任衔接应遵循“民事赔偿优先、刑事制裁补充”的价值位阶。可尝试构建刑事追赃与民事赔偿的财产联动分配机制，对同一责任财产设立执行顺位登记制度，同时建立罚金刑与民事赔偿的弹性折抵规则，对已履行民事赔偿部分可按比例折抵罚金。最后是合规激励的制度化嵌入，将其纳入量刑指导意见，对通过合规验收的企业减少一定幅度的基准刑。

  第五，细化量刑指导标准。首先是动态评价体系的构建逻辑。可尝试构建以“损失数额+情节调节”为核心的量刑模型，以直接经济损失数额确定基础刑期，再对多次作案、毁灭证据等从重情节，以及退赔退赃等从轻情节一并综合考察。其次是主体差异的量刑衡平机制。建议对创始人股东增设“身份加重条款”，如对实际控制人实施背信犯罪的，原则上不可以适用缓刑（全额退赔并移交管理权的除外），对职业经理人主动揭发犯罪的可从宽处罚等。

  针对非公有制企业内部腐败案件的办理，司法机关应在准确理解立法原意的基础上，通过个案裁判推动构成要件明确化、程序衔接精细化、量刑尺度标准化。一方面严惩侵害企业权益的背信行为，维护市场秩序；另一方面避免刑事手段过度干预企业经营自主权。本案通过实质解释同类营业、综合认定因果关系、探索合规量刑激励，为修正案条款的落地提供范例。未来需进一步出台司法解释、发布指导性案例，实现刑事打击与企业自治的良性互动。