“过后行为”是指行为人在完成刑法构成要件之后施行的行为。假定行为人施行的过后行为依然遭到刑法的消沉点评，且一起完成了其他刑法构成要件，则触及刑法中的竞合问题。相反，行为人在完成刑法构成要件后施行的特定行为也或许遭到刑法的活跃点评，并据此影响量刑乃至违法建立。在我国的实践中，刑法活跃点评的过后行为并不稀有。典型的立法例有《刑法》第201条（逃税罪）第4款的“不予追查刑事责任”条款。此外，罪后活跃行为条款还散落在司法解说中，例如2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于处理纳贿刑事案子适用法令若干问题的定见》第9条规矩：“国家工作人员收受请托人财物后及时交还或许上交的，不是纳贿。”
为了解说上述根据过后行为不予追查刑事责任或不确定违法的现象，我国刑法学者提出了多种计划，除了学习域外刑法理论的“个人免除惩罚事由说”，还包括立足于描绘本乡实践的“法益康复理论”或“退赃退赔鼓励性从宽情节说”等。活跃过后行为刑法点评存在比较大争议的原因首要在于，此类情节现实既处于违法论与量刑论的穿插路口，又一起触及实体法与程序法的考量。因此，相关规矩究竟是违法建立的条件仍是影响量刑的因子，是实体法上的结构仍是承载“出罪功用”的朴实程序规矩，皆未存在结论。
现实上，在传统以狭义构成要件应当为（仅有）点评方针的违法论系统中，并不包括点评过后行为的空间。这种传统的违法论结构也被德国学者诺伊曼称作“标准的刑法了解”，它排挤一切的社会效益考量，而仅将非效益导向的正确性作为违法确定的仅有标准。在此语境下，过后行为的考量只归于违法论系统之外的问题，而至多成为量刑阶段的调查要素。此外，在违法建立阶段调查行为人的罪后行为也简略遭受违背“行为刑法”而转向“行为人刑法”的诟病。
可是，刑法学者逐步认识到了这一“狭义违法论系统”的报应刑底色以及该系统的“盲目性”，继而发起从刑法及惩罚意图（防备刑）的视角来构建“意图理性”的违法论系统。易言之，违法论系统的详细结构取决于相应计划所采用的刑法及惩罚意图态度。在此语境下，惩罚不再是违法朴实的法令成果。恰恰相反，刑法中的违法概念与相应的惩罚意图完成直接相关，违法与惩罚更多处于一种意图—手法联系之下，判处惩罚是为了防备违法，防备必要性也成为建立违法、判处惩罚的必要条件。违法建立与判处惩罚之间的“灰色地带”便也不复存在。这样的违法论结构被称作“功用主义的违法论结构”，这种“功用的刑法了解”摆脱了价值理性（正确性）的仅有标准，而着重着重刑法的理性化，即有认识地以意图或成果为导向运用刑法这一制度化的东西。
刑法的功用转向为活跃过后行为的刑法点评融入违法论系统供给了关键。只要在功用主义违法概念的语境下，才有将过后行为归入违法论系统点评的空间。就此而言，以报应主义为基底的法益康复理论好像存在难以克服的理论妨碍。
“法益康复”是指“行为人在违法既遂后因为某种动机的唆使经过自主有用的风险操控实践避免了风险成果的产生，或许经过‘法益康复’行为使得现已被从前违法行为损害的法益康复至‘无缺如初’的状况”。在过后 “法益康复”的场合，能够根据“法益损害的本质风险及时消除，或许将现已被违法行为损害的法益从头予以康复” 这一理由推翻根据违法构成作出的违法点评。就此而言，法益康复理论依然着重刑法的使命是保护法益，在“法益康复”的景象下，以国家经过惩罚施行“报复”的根基不复存在作为根据而建议惩罚减免，依然是一种“应罚性”证明结构内的视角。
首要，法益康复理论语境下的“法益”概念值得质疑。根据罗克辛的经典界说，法益是指“关于保证个人的自在开展、完成其根本权以及以此为方针构建的国家系统运转所必要的一切现实存在与意图设定”。在这个界说下，法益概念更多具有权力的面向，而并非朴实的物质特点，法益明显没有可逆、可移转或可流转的性质。因此，在违法论的语境下，受损害的法益不同于损害客体，不或许经过行为人的过后行为“修正复原”。确定违法既遂便意味着法益遭受实害，两者是互为表里的联系，且是一个结局性的判别。其次，所谓“法益康复行为熔断刑事责任”也难以建立。假如将罪责了解为“个人的可斥责性”，那么刑事责任的根底就是行为人经过违法行为可斥责地完成了不法，在此结构下，好像找不到根据过后行为“熔断”刑事责任的空间。即便能够形象地将行为人的过后修正尽力描述为“行为正价值”，并将达到作用的修正尽力称作“成果正价值”，也无法在过后将这些“正价值”与已然违法中的“行为无价值”和“成果无价值”进行简略的折抵。最终，法益康复理论还片面地忽视了刑法的防备性质。从防备刑的视角动身，法益遭受损害仅仅发起惩罚的必要不充沛条件，其自身并不能充沛证明惩罚的正当性，同理，仅“法益康复”（即受损害法益过后取得补偿）也不能承认抛弃惩罚的正当性。相反，根据过后行为减免惩罚有必要证明相关案子不再存在防备必要性。明显，法益康复理论并未包括这种对防备必要性的考量。
现实上，退赔退赃等活跃过后行为的现实并非“法益康复”，所谓“赎罪”或“退赃退赔鼓励性从宽”也仅仅一种朴实经验性的总结。更好的计划或许是从系统的视角为活跃过后行为的刑法点评寻觅出路。如前所述，在刑法功用主义的语境下，惩罚是为完成惩罚意图的制度化手法。在这一“意图—手法”结构下，建立违法、判处惩罚一直应当以惩罚意图的完成，以及完成该意图之手法的合份额性约束作为指引。易言之，假如将（活跃）一般防备作为惩罚的意图，那么建立违法、判处惩罚便应当以违法行为建立充沛的（活跃）一般防备必要性为条件。此刻，违法建立应当在“应罚性”之外包括防备必要性这一所谓“需罚性”的考量。不同于首要触及价值理性考量的应罚性概念，需罚性首要着重意图理性的考量。与不法、罪责的判别只局限于契合构成要件行为自身的点评不同，一般防备必要性的判别能够也有必要包容“行为人”的要素。此刻，刑事方针中活跃点评的征表行为人一般防备必要性大幅度下降的回归法次序行为，便找到了其系统性方位。在此语境下，活跃过后行为应当作为我国本质违法概念的组成部分。活跃过后行为的点评并不影响行为人不法和罪责的判别，可是行为人施行违法后自愿的悔罪行为是行为人从头回归法次序的表现，国家经过惩罚确证法标准效能的需求大幅度下降，因此归于我国《刑法》第13条但书“情节明显细微危害不大”的景象，能够不以惩罚的方式对行为人有责的不法行为作出回应。
（作者系上海交通大学凯原法学院博士后、上海交通大学廉政与法治研究院助理研究员）
