最近，笔者接触到一件关于商品房“售后返租”法律诉讼，该案件还在办理当中，所以笔者对商品房“售后返租”产生了浓厚的兴趣，由此笔者再查阅了有关的资料后从法律人的角度对此予以如下浅析：

  “售后返租”有时被称做“售后包租”，也有时被称作“售后回租”。 根据《商品房销售管理办法》第四十五条的规定，“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”从上述规定可知，“售后包租”是商业地产开发商常用的一种房地产开发经营模式，即开发商返租购房者或投资者购买的商业地产（返租年限多为3至10年），在此期间由开发商整体进行商业运营，固定每月向投资者返还特殊的比例的租金。

  “售后返租”并不是一个新鲜词，早在零几年的时候，“售后返租”这种经营模式就已经在我国盛行，甚至在当下，全国各地仍然有很多地方存在“售后返租”这种经营模式，那么，对于“售后返租”，法律上又是怎样规定的呢？是否属于违法的经营模式呢？根据建设部于2001年4月4日发布的《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定：“房地产开发企业不可以采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”以及住房和城乡建设部于2010年4月13日发布的《关于逐步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条规定：“不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。”由此可见，对于未竣工的商品房和预售房，国家是明令禁止采取“售后返租”的方式销售的，但是对于已竣工的商品房或是现售房是否能采用“售后返租”的方式来进行销售，法律、法规等对此并无明文规定。因此，根据“法无禁止即自由”的原则，对于已竣工的商品房或现售房，开发商是可完全采取“售后返租”的方式进行销售的。

  订立“售后返租”合同的主体一般是开发商与购房者。对开发商而言，若其采取“售后返租”的方式销售商品房，销售对象一般都是社会公众，故稍有不慎，开发商就有可能面临非法集资的法律风险，且是刑事法律风险。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 ”一般来讲，开发商采取“售后返租”的方式销售商品房的，公开宣传必不可少，这就符合了第（二）项要件；既然是“售后返租”，必然涉及到租金的给付，这就符合第（三）项要件；开发商采取“售后返租”的形式销售商品房要实现利益最大化，一般都是面向社会公众，这符合第（四）项要件。因此，认定“售后返租”是否构成非法集资的关键在于第（一）项要件。同时根据上述解释第二条规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。

  对广大购房者而言，如上文所述，对于已竣工的商品房或现售房，购房者能采用“售后返租”的形式进行购房。但对于未竣工的商品房和预售房，国家则明令禁止采取“售后返租”的方式来进行销售。故笔者在此提醒广大购房者，对于商品房定价明显虚高的、开发商实力明显不足、折算的返租明显超市场水平的、返租和履约惩罚条款没有实质性保证的，购房者应谨慎投资。