实践中，一些债权人直接向担保人主张担保权利，而不是先向无偿还能力的债务人主张债权。在主合同、担保合同对争议解决方式约定的诉讼、仲裁不一的情形下，产生了一些问题，对维护债权造成了障碍。
方正东亚信托有限责任公司与北京政泉控股有限公司、盘古氏国际大酒店有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书（最高人民法院(2016)最高法民辖终122号）
法院认为，首先，案涉《信托贷款合同》与《抵押合同》虽为主从合同关系，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，主合同和担保合同并非必须合并审理的情形，可以分别约定争议解决方式。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定的是在主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼时，主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应该依据主合同约定确定案件管辖法院。适用该条规定的前提是因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管。本案中，《抵押合同》15.2约定：抵押权人、抵押人发生的任何争议，由双方协商解决。协商不成，均应向武汉仲裁委员会申请仲裁解决。该约定系双方当事人真实意思表示，应认定有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”的规定，应当驳回方正东亚信托对政泉控股的起诉。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）对于担保合同的争议解决作出了规定，也充分代表了最高人民法院对于担保合同纠纷采取诉讼、仲裁的观点。
一是主从合同可以分别约定争议决议方式。《担保法司法解释》第一百二十六条规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”可见，对于主合同、保证合同而言，两类合同并非必须共同审理。既然能不用必须共同审理，当事人可以对主合同、保证合同分别约定争议解决方式。对于抵押合同、质押合同，也可以参照相关规定属于非必须共同审理的合同。《担保法司法解释》第一百二十五条关于一般保证的规定，也不是要求必须共同审理，而可以列为共同被告参加诉讼。
二是《担保法司法解释》第一百二十九条适用于主从合同均诉讼时。《担保法司法解释》第一百二十九条规定，“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应该依据主合同确定案件管辖。……主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应该依据主合同确定案件管辖。”对于主合同、担保合同均未约定仲裁的情况下，主合同、担保合同的纠纷均通过诉讼解决争议。若债权人同时起诉债务人、担保人，则应该依据主合同选择管辖地，即使主合同、担保合同对诉讼管辖地选不一样。此时应当适用担保从属性原则，即担保纠纷诉讼管辖，从属于主合同诉讼管辖。
中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷二审民事判决书（最高人民法院(2015)民二终字第125号）
法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持。
首先，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中高科公司向中航公司出具的《担保函》中明确说为瑞祥公司提供连带保证责任，因此，在瑞祥公司未按合同约定支付货款的情况下，中航公司依据《担保函》，起诉高科公司承担保证责任，于法有据。
其次，中航公司的诉讼请求是主张保证人高科公司承担保证责任，代瑞祥公司履行未支付货款的义务，但是，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”高科公司出具的《担保函》虽然承诺在瑞祥公司未支付货款余额时承担保证责任，但是，按照法律规定，该公司依法应享有债务人瑞祥公司的抗辩权。中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》，作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时，一样能依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况，包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务，瑞祥公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定，以上问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况做抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。
再次，上诉人中航公司主张高科公司承担担保债务范围和期间是确定的，符合高科公司在《担保函》中的承诺，本院予以认可。但是由于中航公司与瑞祥公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中高科公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定。因此，原判决认为中航公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，并驳回中航公司的诉讼请求，于法有据。中航公司可在与瑞祥公司的主合同争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再另行向高科公司主张权利。
一是主债务范围未经审理难以确定。对于主合同约定仲裁而担保合同约定诉讼的情况，若债权人单独起诉担保人或先起诉担保人，此时担保责任范围难以确定。根据担保从属性原则，争议的担保责任范围，应该要依据主债务确定。主债务金额尚未确定的情况下，担保责任范围即无法确定。根据《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第四条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”在主合同约定仲裁的情况下，各方应当充分尊重仲裁意愿，法院也不可直接对约定了仲裁的主合同直接进行审理。此时，主债务金额尚未确定的情况下，担保责任范围也无法实际确定。
二是主债务不确定无法向担保人主张权利。在未确定主债务金额的情况下，债权人可以直接向法院起诉担保人，法院应当立案。但由于主债务金额尚未确定，若债权人主张要求担保人承担具体的担保责任，则因为主债务金额尚未确定而造成主张担保责任的证据不足，此时法院会驳回债权人起诉。此类情况下，法院往往只能进行程序性审理，而无法介入主债务进行实体性审理。此时，债权人若要求担保人承担担保责任，则可以与债务人协商一致，或先行与债务人通过仲裁确定主债务金额，在担保责任范围确定的情况下通过诉讼要求担保人承担担保责任。
担保的从属性大多数表现在发生的从属性、效力的从属性、范围和强度的从属性、处分的从属性以及消灭的从属性。对于主合同、担保合同均未约定仲裁的，可以均通过诉讼解决争议。应当适用《担保法司法解释》第一百二十九条的规定，根据主合同确定案件管辖。若主合同、担保合同关于诉讼、仲裁约定不一致的，则不能要求担保合同争议解决方式从属于主合同。只要主合同或担保合同约定了仲裁的，即应当充分尊重当事人的意思自治，根据合同当事人意愿通过仲裁解决争议。
《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第四条规定了自愿仲裁原则，即主合同或担保合同，只要约定了仲裁条款的应进行仲裁，没有约定仲裁条款的应进行诉讼。《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》（（2013）民四他字第9号）指出，案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。可见，即使主合同约定了诉讼，也不能根据担保从属性或《担保法司法解释》第一百二十九条规定要求债务人放弃担保合同仲裁条款。同样，即使主合同约定了仲裁，也不能要求债务人放弃担保合同诉讼条款。
若主合同、担保合同争议解决方式约定不一，则需要分别进行诉讼、仲裁。由于担保人享有债务人的抗辩权，在主债务尚未确定的情况下，即使债权人向法院、仲裁机构主张担保权利，担保人能够准确的通过主债务金额无法确定而进行实体抗辩。在主合同、担保合同争议解决方式约定不一的情形下，建议先通过主合同约定的争议解决方式及时确定主债务金额，方便通过担保合同约定的争议解决方式向法院或仲裁机构主张担保权利，要求担保人承担担保责任。
在主合同、担保合同争议解决方式约定不一的情况下，债权人向债务人、担保人主张权利，必须分别进行诉讼、仲裁，无法通过同样的争议解决方式同时向债务人、担保人主张权利。既会影响争议解决效率，耽误维护债权的时间，也可能威胁债权安全，先确定主债务才能确定担保责任范围给债务人、担保人转移财产带来可乘之机。为减少诸多麻烦，全面及时维护债权，实践中应当将主合同、担保合同约定同样的争议解决方式。
（曾靳，信托法律合规部高级经理，研究方向：金融法律实务，武汉大学法律硕士，中南财经政法大学法学本科。武汉市金融法学研究会副秘书长，湖北省金融法学研究会理事，中南财大武汉校友会金融分会合规部部长，持有公司律师证、董事会秘书资格证等）返回搜狐，查看更加多
