商事仲裁是一裁终局，但仲裁胜诉后，并不代表胜诉成果就此定局，仍存在被司法审查程序推翻的可能。我们注意到，近年来，司法实践中申请撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决及确认仲裁协议效力的案件持续增多，争议问题也愈加纷繁复杂。北京云亭律师事务所商事仲裁团队结合多年的实践经验和研究积累，尤其在总结大量成功经验的基础上，全面梳理了近年来全国各地法院审理的数千个仲裁司法审查案件的裁判观点，针对实务中高发的热点、难点问题，进行类型化的梳理分析形成书稿（即将出版），并通过“法客帝国”公众号陆续推送百余篇书稿文章，以飨读者。

  实践中，当事人对仲裁条款的约定可谓五花八门，尤其双方当事人在签署协议过程中，对发生争议时是通过向法院提起诉讼，还是提请仲裁解决尚未确定，便在协议中约定发生争议时，既可向法院提起诉讼解决，也可以提请仲裁解决。但当争议发生时，一方当事人欲提交仲裁解决，另一方当事人却不同意，由此产生了对仲裁条款效力的争议。此种情形下，应怎么样确定争议解决方式？

  当事人在协议中约定既可向法院起诉也可申请仲裁的，仲裁条款无效。一方当事人向人民法院起诉，应当依照民事诉讼法第二十三条的规定确定管辖，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  一、2006年12月29日和2007年7月6日，重庆百龙公司与镇远县人民政府分别签订《镇远县旅游景区委托营销合同书》及《镇远县旅游景区委托营销合同补充协议》。《补充协议》第五条约定，协商不成的，可提起诉讼，诉讼由合同执行地人民法院管辖，诉讼标的超过合同执行地人民法院管辖权限的，由合同执行地上级人民法院管辖或提请异地仲裁。

  二、2008年11月24日，重庆百龙公司与镇远县人民政府以及百龙公司签订《关于镇远县旅游景区委托营销合同主体变更协议》，约定将营销合同及补充协议项下全部权利义务转让给百龙公司。但镇远县人民政府至今未向百龙公司支付2010、2011年度营销费用。故向贵州高院起诉要求：一、镇远县人民政府支付营销费用及报酬3257001.3元；二、解除《营销合同》及补充协议，并赔偿相应的损失7797910元；三、镇远县人民政府支付违约金500万元。

  三、镇远县人民政府在一审提交答辩状期间内提出管辖权异议，认为根据百龙公司回复函上核算的费用总额为3665.7万元，百龙公司虚列了诉讼标的额。此外，双方在《补充协议》上约定由合同执行地上级人民法院管辖或提请异地仲裁。因此，本案应由贵州黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院管辖。贵州高院裁定驳回镇远县人民政府的管辖权异议。

  四、镇远县人民政府不服，向最高人民法院上诉。最高人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

  《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第七条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”

  本案中，双方当事人在《补充协议》中约定：由合同执行地人民法院管辖，诉讼标的超过合同执行地人民法院管辖权限的，由合同执行地上级人民法院管辖或提请异地仲裁。但该条约定并未明确争议解决的方式为诉讼或仲裁，根据上述法律规定，该条关于可以提请异地仲裁的约定无效。

  《补充协议》中的争议解决条款无效后，本案应通过法院诉讼解决。根据《民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。故本案应由镇远县人民政府所在地法院管辖。由于本案发生在2014年，百龙公司的诉讼请求标的超过5000万元，，根据《最高人民法院关于全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，本案应由贵州省高级人民法院管辖。故贵州高院和最高人民法院对镇远县人民政府的管辖权异议均未支持。

  北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

  1. 当事人在协议中约定发生争议时，既可向人民法院起诉，也可提请仲裁的，该仲裁条款无效，应根据民事诉讼关于管辖的规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼解决。

  2. 值得注意的是，并非当事人在协议中约定了或诉或裁条款，就一定导致案件不能提请仲裁。如一方当事人申请仲裁，另一方当事人未在仲裁庭首次开庭前就仲裁协议效力提出异议的，应认定双方当事人对案件提请仲裁达成一致意见，案件能够最终靠仲裁解决。因此，当事人对仲裁协议效力有异议的，应在仲裁庭首次开庭前及时提出，否则将构成对案件通过仲裁解决的默认。

  （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

  第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，能请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

  《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》

  第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

  第九条债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

  双方当事人在《补充协议》中约定：由合同执行地人民法院管辖，诉讼标的超过合同执行地人民法院管辖权限的，由合同执行地上级人民法院管辖或提请异地仲裁。对此管辖协议效力的认定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第七条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”，应为无效。一方当事人向人民法院起诉，应当依照民事诉讼法第二十三条的规定确定管辖，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  百龙公司在本案中的诉讼请求主要有三项：一是支付2010、2011年度营销费用及报酬3257001.3元；二是解除《营销合同》及补充协议，并赔偿相应的损失77979100元；三是支付违约金500万元。对第一项诉讼请求，百龙公司提供了《营销合同书》、《补充协议》及《关于2011年营销费用及报酬兑现的申请》予以证明。对第二项诉讼请求，百龙公司提供了《营销合同书》、《补充协议》及《镇远百龙合同应得利益测算及现值计算》予以证明。对第三项诉讼请求，百龙公司提供了《营销合同书》予以证明。

  通过对上述证据的初步审查，能确定其起诉请求额为86236101.3元。至于上述证据能否证明其请求成立系实体审理阶段要解决的问题。本案的被告住所地和合同履行地均在贵州省，根据《最高人民法院关于全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，百龙公司提出的诉讼请求标的额超过5000万元，故贵州省高级人民法院对本案有管辖权。

  镇远县人民政府与镇远百龙旅游营销有限责任公司其他合同纠纷二审民事裁定书【最高人民法院（2014）民二终字第83号】

  担保合同约定了或诉或裁条款的，仲裁协议无效，应根据主合同的约定确定管辖法院。

  案例：张笑非、中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行金融借款合同纠纷二审民事裁定书【最高人民法院（2016）最高法民辖终139号】

  张笑非作为担保人，在其与中行蔡锷支行签订的《最高额保证合同》中第十六条约定“若债权人因业务需要须委托中国银行股份有限公司其他机构履行本合同项下权利及义务，保证人对此表示认可。债权人授权的中国银行股份有限公司其他机构有权行使本合同项下全部权利，有权就本合同项下纠纷向法院提起诉讼或提交仲裁机构裁决。”在上述约定中当事人既约定了可以向法院提起诉讼又约定可以提交仲裁机构裁决。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，双方当事人约定的仲裁条款无效。

  在金酉公司（甲方）和中行蔡锷支行（乙方）签订的《授信额度协议》第十三条约定“除当事人另有约定外，在本协议、单项协议生效后，因订立、履行本协议、单项协议所发生的或与本协议、单项协议有关的一切争议，双方可协商解决。协商不成的，任何一方能采用依法向乙方或者依照本协议、单项协议行使权利义务的中国银行股份有限公司其他机构住所地的人民法院起诉的方式解决。”该合同为张笑非担保的主合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应该依据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应该依据主合同确定案件管辖”的规定，应根据中行蔡锷支行的住所地确定本案管辖。而中行蔡锷支行的住所地在湖南省，属于一审法院辖区，故一审法院受理本案并无不妥。一审法院对本案拥有管辖权。上诉人张笑非的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予支持。

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