我国公司并购业务所涉相关规定散见于各项相关法律文件中，除上市公司并购业务之外，其他并购业务尚未制定专门的规定。而无论是上市公司、国有企业、外资企业或金融及类金融企业等具有特定监督管理要求的公司还是一般的有限责任公司或股份有限公司，其并购业务的开展均应以《公司法》作为核心的法律依据。在开展并购业务时，对于《公司法》相关规定的理解及适用作为并购业务参与主体的一项重要工作内容，始终贯穿于从并购方案的制定到并购法律文件的起草及履行的全流程之中。
2023年12月29日，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过，并将于2024年7月1日起施行。本文将以有限责任公司并购业务的实操经验为基础，通过新《公司法》与现行《公司法》相关条款的对比，探讨新《公司法》本次修订对并购业务产生的影响，并提出对应的关注要点。
为更贴合实操，下文将从笔者操作过的具体案例入手，讨论新《公司法》施行后项目架构搭建、并购交易实施、投后公司治理、投资退出方式等环节要关注到的变化及相应调整方案。
A公司、B公司与C公司三个合作方拟共同（以下合称“项目收购方）设立SPV平台开展合作，通过股权并购方式收购标的公司，进而间接持有标的公司名下的项目资产，收购完成后，三方通过资产运营获取收益，最终实现投资退出。
标的公司目前共有2名股东，股东甲为国有企业，股东乙为非公有制企业，其中，股东甲因具备国有背景，其持有的标的公司股权的转让需要在产权交易所公开挂牌转让，而股东乙与投资人已达成初步收购意向。
本次交易项下各方主要诉求：（1）通过SPV平台实现项目资产的整体收购，（2）三个合作方平均持股，其中，B公司和C公司以财务投资为最大的目的，在控制其投资风险的前提下，初步同意SPV平台、标的公司及项目资产均由A公司实际控制经营管理。
现行《公司法》采取不限出资期限、不设注册资本最低限额的认缴资本制，股东出资期限由股东通过公司章程进行约定。在并购业务中，各投资人对出资期限的安排通常根据其资金安排、交易节奏、项目开发进度、标的公司融资安排等做综合设计，一次性或分期出资。具体出资节点一般在各投资方签署的合作协议或股东协议中进行约定，公司章程中则仅设定一个相对保守的较晚的出资期限截止日，以保障相关出资安排的灵活性和可操作性。
而在新《公司法》项下，股东认缴出资额至迟应不晚于企业成立之日起五年内缴足。我们理解，新《公司法》关于限期实缴出资的修订是未解决当前实践中股东随意认缴但长期不予实缴，损害债权人利益的问题。“五年”的最长实缴期限是在股东出资期限利益与保护市场交易安全之间引入的一项平衡机制。在本文案例项下，项目收购方在搭建合作平台作为收购主体时，合作平台的出资期限也应遵守五年最长实缴出资期限，由于合作平台设立的目的即为收购标的公司的股权，根据谈判的精神，股东乙所持标的公司股权的收购价款拟以合作平台在股东甲持有的标的公司股权挂牌转让过程中成功摘牌为支付前提，而一旦成功摘牌，合作公司须按照挂牌公告及后续产交合同的要求限期支付全部收购价款，有鉴于此，本文案例中合作平台的出资不会拖延很久，应能够很好的满足新《公司法》项下企业成立之日起五年内缴足的要求。但对于部分投资期限较长的项目来说，按照交易节奏、项目开发进度等制定的出资安排将可能超出五年最长实缴出资期限，需要相应进行调整。
此外，对于存量公司，需要非常关注的是，新《公司法》第二百六十六条明确，“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。”对此，后续国务院将制定具体办法，对新法施行前已登记设立且出资期限超过公司法规定期限的公司设置过渡期，要求其将出资期限逐步调整至《公司法》规定的期限以内。[1]
如上所述，标的公司的出资安排往往是按照项目开发进度或标的公司实际经营需要逐步到位。在并购标的公司的情况下，对于处于前期阶段的项目，实践中经常存在标的公司注册资本尚未完全缴纳完毕的情况。对此，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释（三）”）要求“知道或者应当知道”的股权受让方对此承担连带责任。而本次新《公司法》则是区分了“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权”以及“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权”的两种不同情况对责任承担作出了不同规定。对于前者，新《公司法》设定了由受让方承担缴纳出资义务的原则，同时规定，受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任；而对于后者，按照新《公司法》的规定，除非受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，否则，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任。
结合新《公司法》的以上规定，在项目收购方拟实施标的公司股权并购前，应对标的公司股东实缴出资情况进行全面尽调，包括但不限于要求股东甲、股东乙提供出资凭证、标的公司审计报告等证明其实缴出资情况的资料。如发现标的公司存在出资未完全实缴的情况，则可选择要求未完成实缴义务的原股东完成实缴后再行转让，或在转让对价中进行相应处理并在并购交易文件中明确约定，并购完成后由受让方即合作平台继续履行出资义务；即便未发现标的公司存在出资未完全实缴的情况，由于已经进行了尽职调查并留足相关资料，在日后抗辩过程中，对于其“不知道且不应当知道上述情形”也具有一定程度的证明能力。
无论标的公司出资是否完全实缴到位，均应在并购交易文件中设置相应陈述与保证条款，对拟受让股权的出资现状、出资瑕疵情况、陈述保证不实情况下的赔偿等救济措施进行约定。若后续合作平台拟通过转让标的公司股权的方式实现投资退出的，作为转让方的合作平台届时也应当按照新《公司法》的上述规定对公司实缴出资情况予以充分关注。
本文案例项下，项目收购方拟通过合作平台收购的标的公司股权包含两部分，即（1）将以产权交易所公开挂牌方式转让的国有股东甲所持标的公司股权，（2）可通过协商方式转让的股东乙所持标的公司股权。由于投资人的收购目标是收购标的公司100%股权，如仅收购股东乙持有的标的公司股权，则无法实现投资人整体收购、对项目资产进行全盘控制的投资目的，因而公开挂牌结果的不确定性，导致投资人是否能够完成本次并购也存在较大不确定性。
对此类情形，通过利用股东优先购买权机制可以在一定程度上提高收购的成功率，具体操作方案为：项目收购方设立合作平台后先行收购股东乙持有的标的公司股权。在成为标的公司股东之一后，合作平台在挂牌转让中对股东甲持有的该部分股权将享有优先购买权。此外，并购交易文件中可以设置两部分股权的联动收购机制，在合作平台收购股东乙持有的标的公司股权后，仅办理股东变更登记手续而暂不支付股权转让价款，股权转让价款的支付以合作平台被确认为股东甲所持标的公司股权竞得主体为前提，反之，若挂牌转让中合作平台竞买失败，则合作平台有权要求股东乙原价回购合作平台此前已受让的股权，期间发生的全部损益由股东乙自行承担，而无须支付对应的股权转让价款，同时，各方并购交易终止。优先购买权+股权联动收购机制的设置可以在一定程度上促进合作平台对标的公司股权整体收购目标的实现。
本次新《公司法》修订的内容中，除明确股权转让时向其他股东发出的书面通知至少应包含股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项之外，优先购买权的行使方式上删除了现行《公司法》要求征得其他股东同意的相关程序，同时，将其他股东接到通知后三十日内（现行《公司法》表述为“满三十日”）未答复的情形，界定为“视为其他股东放弃优先购买权”（现行《公司法》表述为“视为同意转让”），一定程度上简化了相关交易流程，且明确了放弃优先购买权的界定标准。
但需要注意的是，目前实践中，无论是国有企业通过产交所公开挂牌转让股权，还是股权转让所涉工商变更登记环节，相关机构、主管部门均要求提供其他股东放弃优先购买权的证明材料，通常为股东同意股权转让且放弃优先购买权为内容的决议文件。在新《公司法》修订背景下，其他股东“三十日内未答复”视为放弃优先购买权这一界定标准如何在实操层面予以证明，有待后续进一步明确。
在并购完成后，各投资人对所投资资产的经营管理决策主要通过公司股东会、董事会、监事会及经营管理层的执行予以落实施行。因此，合作平台及项目公司的公司治理结构搭建往往也是各方前期重点磋商的交易条款之一。新《公司法》本次修订对公司治理结构设置做了较大调整。简要介绍如下：
合作并购业务中，在确认法定代表人人选时，既要防范其他合作方擅自通过法定代表人以合作平台名义对外签署重大合同或者对外融资担保从而增加公司或有风险，也要充分关注法定代表人的法律责任风险，因此，往往慎之又慎。在此前设计交易方案时，法定代表人与董事长、执行董事或者经理职务必须捆绑安排。而新《公司法》修订后，可以担任法定代表人的人选范围扩大为“代表公司执行公司事务的董事或者经理”，提高了公司治理结构设计的灵活性。本文案例项下，由于SPV平台、标的公司均拟由A公司实际控制经营管理， SPV平台、标的公司的法定代表人、董事长、经理职务预计均将由A公司推荐人选担任，不涉及上述问题。但对于联合操盘或存在其他特殊情况的项目来说，后续在设计具体交易方案时便可采取由一方委派董事长，另一方委派董事并由该董事担任法定代表人的方式实现双方权利的相对平衡。
新《公司法》对三会职权事项及决策机制的调整主要规定于第三章第二节，简要列举如下要点：
股东会（只有一个股东的不设股东会）职权事项删除了“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”、“审议批准监事会或者监事的报告”，并明确“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”。关于决议通过比例，新《公司法》新增“股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。”在此之前，除“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过”之外，现行《公司法》未就其他事项的决议通过比例进行明确规定，现行《公司法》和新《公司法》对此规定是一致的，即“除本法有规定的外，由公司章程规定”。
本文案例项下，为实现A公司对SPV平台及标的公司的控制权，同时保障B公司与C公司合法权益，在股东会的职权范围及议事规则层面，原则上除《公司法》规定事项外，仅将融资、担保、关联交易等重大事项纳入股东会决策事项范畴，其余经营管理等事项均纳入A公司可以控制的董事会及经营管理层的职权范围内；且SPV平台与标的公司股东会职权事项保持一致，涉及SPV作为标的公司股东需要决策的事项，均应提交SPV股东会进行决策；在股东会决议通过比例的设置上，考虑到按照新《公司法》的规定，除法律规定的特定事项之外其他一般事项由过半数表决权的股东通过即可，在A公司持股比例为33.4%（未过半）的情况下，另外两方持股比例合计过半，为防止另外两方股东在未征得A公司同意的情况下擅自通过任何决议，建议将所有股东会职权范围内事项的通过比例均设置为三分之二以上，这样设置与一致通过才能作出股东会决议的规定相比，好处在于，对A公司来说，仅需其他两方股东中的任一方与其达成一致意见，即可通过有效股东会决议，一定程度上可以避免公司僵局产生。
在董事会（规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权）层面，董事会职权事项删除“制定公司的年度财务预算方案、决算方案”，新增股东会可授予董事会其他职权，明确公司章程对董事会权力的限制不能对抗善意相对人，同时在出席及表决机制上面，新《公司法》进一步明确“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出的决议，应当经全体董事的过半数通过”，现行《公司法》针对出席及表决机制仅要求“除本法有规定的外，由公司章程规定”。
在本文案例项下，涉及到SPV平台、标的公司日常经营以及项目资产投资管理的相关事项原则上均安排在董事会层面进行决策。在董事会席位设置方面，考虑到新《公司法》对出席会议及表决同意的董事人数的相关要求，A公司有权委派的董事人数应尽量不低于全体董事人数的半数，以确保在另外两方股东不配合召开会议的情况下，A公司仍可实现董事会会议的有效召开并可作出有效决议。具体而言，SPV平台和标的公司的董事会均可设置为由5名董事组成，其中A公司委派3名董事、B公司与C公司各委派1名董事，同时，按照新《公司法》的规定设置董事会决议的通过比例，即董事会决议事项经全体董事过半数同意方可通过。
就监事会（规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权）层面而言，监事会或监事不再属于必须设置的机构。新《公司法》规定，“经全体股东一致同意，也可以不设监事”，同时规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事会组成的审计委员会，行使本法规定的监事会职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员”。
在本文案例项下，由于SPV公司和标的公司的治理基本交由A公司操盘，为平衡股东诉求和利益，如B公司或C公司有相关要求的，可由其推荐一名监事，或由三方各推荐一名监事成立监事会。同时，考虑到本文上述并购项目在新《公司法》生效施行前已经在推进，为避免短期内需要重新修改公司章程，SPV平台与标的公司原则上将保留传统的监事（会）设置，暂不设置审计委员会。
就监事会（规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权）层面而言，监事会或监事不再属于必须设置的机构。新《公司法》规定，“经全体股东一致同意，也可以不设监事”，同时规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事会组成的审计委员会，行使本法规定的监事会职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员”。
如B公司或C公司有相关要求的，可由其推荐一名监事，或由项目收购方各推荐一名监事成立监事会。考虑到本文上述并购项目在新《公司法》生效施行前已经在推进，为避免短期内需要重新修改公司章程，SPV平台与项目公司原则上将保留传统的监事（会）设置，暂不设置审计委员会。
在项目收购方向SPV平台，或项目收购方通过SPV平台向标的公司委派相关人员的同时，需要关切到，新《公司法》强调了董事、监事及高级管理人员应当充分履行法定的忠实、勤勉义务，新《公司法》第八章对董事、监事及高级管理人员的相关义务进行了强化。
例如，新《公司法》第一百八十二条至第一百八十九条强调，董事、监事、高级管理人员与公司订立合同或进行交易、利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与任职公司同类的业务的，应当向董事会或股东会报告，并按章程规定经董事会或者股东会决议通过。第一百九十一条、第一百九十二条则明确，董事、高级管理人员执行职务时若存在故意或者重大过失的，应当承担赔偿责任；若公司控股股东或实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与其承担连带责任。
公司治理结构的优化调整是本次新《公司法》修订的亮点之一。在新《公司法》项下，股东会职权得以适当简化，相应的，董事会、监事会的职权事项将予以强化，在提高公司经营效率的同时，也体现出当前公司治理中经营权与管理权分离的趋势。
需要提示注意的是，新《公司法》将于2024年7月1日施行且目前仅对出资期限问题设置了一定过渡期。那么在并购业务项下需要修改标的公司章程的问题上，对于存量业务，建议各投资人后续及时启动公司章程的修订程序；而对于新增并购业务，例如本文项下项目收购方拟开展的并购项目而言，则需关注新旧《公司法》的衔接适用问题，如签署并购交易法律文件的时间在新《公司法》实施之前，可以在当前阶段设计公司治理结构时仍按照现行《公司法》执行，对于现行《公司法》允许章程自行约定的内容，可考虑按照新《公司法》的规定予以设定，此外，由于履行期间内新《公司法》将正式实施，且新《公司法》本次修订对于公司治理结构方面所做调整较大，为避免日后各投资人在新法律体系项下对治理结构调整产生争议，也可在并购交易法律文件中对新《公司法》施行后的公司章程条款的修订进行预先约定。
新《公司法》第八十九条新增小股东在公司控股股东滥用股东权利、严重损害公司或者其他股东利益情况下，请求公司回购其股权的权利，为投资人作为参股小股东跟投项目时权利受损情形下提供了新的退出路径。
根据新《公司法》第二百六十五条第（二）款规定：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。”
在本案例下，A公司、B公司与C公司平均持股，在股东会决议事项设定为三分之二以上通过的情况下，A公司仅对董事会及经营管理层具有一定的控制力，而无法对股东会决议产生绝对影响，按照新《公司法》对控股股东的上述界定标准，SPV平台应倾向被认定为无控股股东结构，不涉及上述第八十九条小股东回购请求权条款的适用问题。当然这一认定是否能够得到司法机关的认可，还需待新《公司法》实施后相关案例的裁判标准明确后予以进一步确定。
尽管本案例可能不适用上述规定，但对于收购主体中存在控股股东的并购交易结构下，有必要对该条款予以关注。在合作并购业务，各方通常会在交易文件中设置公司僵局、一方违约或其他特定情形下的强制收购权、随售权或转出权等条款。新《公司法》生效实施后，守约方如非控股股东，则新增了一项权利，即在控股股东滥用股东权利的情况下请求公司收购其持有的股权的权利。对此，我们理解，投资人如作为非控股股东，则有权自由选择按各方签署的收购交易法律文件的约定或是按照新《公司法》的规定行使相关权利，二者并不存在实质性冲突。
减资是投资人实现投资退出的重要路径之一。新《公司法》第二百二十四条在现行《公司法》第一百七十七条规定基础上，进一步细化了公司减资程序的相关规定。其中，就公告方式而言，此前2022年3月发布实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》便已明确，“公司减少注册资本，可以通过国家企业信用信息公示系统公告，公告期45日，应当于公告期届满后申请变更登记。”目前实践中大量企业已经实现在“国家企业信用信息公示系统公告”，因此，可以说该公告方式并非新《公司法》所新增。
需要特别关注的是，新《公司法》明确，除“法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定”外，有限责任公司原则上应当施行同比例减资。换言之，如投资人后续拟通过定向减资方式实现投资退出的，除非法律另有规定（例如，对于国有企业，国资委在其官网公开答复中便明确国有企业“单方股东退出，应通过产权转让方式进行”[2]，即原则上不允许国有企业股东通过定向减资方式退出投资），否则各投资人应当在交易文件或公司章程等文件中事前明确允许定向减资的安排。并且，按照新《公司法》及现行《公司法》规定，“减少注册资本”还应当由经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。
此外，新《公司法》第二百二十六条规定了违法减资的法律后果，违法减资，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。在该条款项下，除违法减资股东本身之外，对减资程序负有责任的董事、监事、高级管理人员未尽到勤勉尽责义务的，也应当承担相应赔偿责任。本次修订有利于促进公司减资的合法开展，并将对提高公司管理层的合规意识将带来积极效应。
基于上述调整及变化，本次案例项下，并购各方在最初设计合作平台时，应注意结合实际情况设定合理注册资本，避免后续因注册资本过高无法实缴到位而需要面临减资的情形；在设计交易结构时，对于投资退出方式，特别是是否允许以定向减资方式实施投资退出，应在并购法律文件中予以事前约定；在公司操作减资时，为避免争议，建议各股东可签署书面减资协议对具体减资金额、减资流程、责任承担等问题进行约定；最后，各股东应督促其委派的董事、监事及高级管理人员依法履职，严格依照股东会通过的减资方案以及新《公司法》规定的各项程序要求执行。
新《公司法》将于2024年7月1日起正式实行，并就出资期限问题明确“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时作出调整。具体实施办法由国务院规定。”为各存量市场主体在出资期限调整的操作上留出了充分时间。但对其他事项并未作出过渡期的安排，作为公司并购业务的基础性法律依据，新《公司法》本次在现行《公司法》的基础上，对股东出资、公司治理、股权转让、减资等各环节作了修订完善，各存量市场主体以及进行企业收并购操作的相关投资主体因特别关注新《公司法》修订的内容是否对其经营管理及收并购业务有所影响。总体而言，本次修订对当前市场的主要矛盾做出回应，有利于平衡股东自治、经营层义务及外部债权人的权益保护需求，这将对市场并购交易的开展产生积极影响。同时，对于新《公司法》施行后的出资期限过渡期安排、具体条款的落实适用问题，还有待后续进一步观察。
[1] 详见《全国人大常委会法工委负责人就公司法修订答记者问》。
李楠律师为大连海事大学法学硕士，上海市律师协会基金业务委员会委员。专长于基金、信托、融资担保、房地产项目开发及融资、外资并购、公司股权变更及日常运作等方面的法律事务。
黄珍珍律师为华东政法大学法律硕士，主要是做信托、房地产、公司与商事等业务领域。从业以来，先后为多家金融机构、房地产企业、大型国有企业等各类公司可以提供法律服务。
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