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《北京仲裁》专题|2021年关于中国仲裁和争议解决的英文文献概要

来源:江南体育网    发布时间:2023-12-03 21:07:48

  原标题:《北京仲裁》专题|2021年关于中国仲裁和争议解决的英文文献综述

  本文原载于《北京仲裁》2022年第3辑,总第121辑,本期责任编辑赵菡清,本文作者:张舒、章超琳、王庚。

  本文是对2021年发表的关于中国仲裁和争议解决的英文文献综述,共包括26篇期刊、书籍章节、报告等文献。笔者将上述文献归为以下主题:我国仲裁法新发展、仲裁的程序和执行问题、仲裁与其他部门法、香港地区仲裁实践新发展、国际争端解决机制的发展等。这些研究和报告聚焦于我国仲裁与争议解决的热点问题和新动向,代表了相关国际理论与实务讨论中的核心关注。通过对上述文献的归纳和述评,作者试图展现国际平台上对中国仲裁与争议解决的研究中的共识与争议,以帮助中文读者从不同视角来理解相关问题的前沿观点,也希望可以增进中外从业者和学界的沟通。

  近年来,我国民商事争议解决的市场发展和法律规制有了长足进步,其新动向也受到了业界和学术界的广泛关注。诸多中外学者和实务从业者从不同的角度向国际读者展示了我国的发展动向,并探讨了其中存在的问题。本文作者从Lexis,Westlaw,JSTOR,SSRN,Kluwer Arbitration等诸多英文文献数据库中截取了2021年发表的关于中国仲裁和争议解决的英文文献,共包括26篇期刊、书籍章节、报告等文献,并按其主题分为以下七个部分,并加以简要评述。通过对上述文献的归纳和述评,作者试图展现国际平台上对中国仲裁与争议解决的研究中的共识与争议,以帮助中文读者从不同视角来理解相关问题的前沿观点,也希望可以增进中外从业者和学界的沟通。

  2021年7月,司法部公布了《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》应近年来对于1994年《仲裁法》不足之处的讨论和改革呼声,对现行仲裁法律和法规作出了重大修改。这也是1994年《仲裁法》生效以来在立法层面的首次改革,因而受到了广泛关注。

  Xiaofei Mao对《征求意见稿》和现行《仲裁法》(1994年)进行了逐条对比,梳理了删除、增加和修改的内容。作者觉得,《征求意见稿》迈出了重大步伐,消除了现行《仲裁法》(1994年)中不符合时代变化需求的元素,使中国仲裁制度更符合国际规范和标准,同时也适合中国国情。Yihua Chen的研究针对性地分析了草案的若干关键条款,介绍了一些重要的仲裁法律和实践变化,对于有待进一步研究的条款以及如何完善仲裁制度,作者也提供了相应的见解。两位学者都注意到了《征求意见稿》在应对老问题方面的不足之处,以及新规定可能带来的新的不确定因素。

  《征求意见稿》在现行《仲裁法》的基础上增加了一些新的原则,包括:(1)善意仲裁的义务(第4条);(2)法院支持和监督仲裁程序的职能(第10条);(3)仲裁庭管辖权自决(第28条);(4)平等待遇(第29条);(5)当事人在仲裁程序方面的自主权(第30条);(6)避免不必要的延误和费用的义务(第30条);(7)仲裁程序的私密性(第31条)。Chen认为,这些指导原则的确立将有利于中国的仲裁法最大限度地支持国际仲裁实践。但上述新增原则的解释和适用上,还存在一些问题有待解决。第一,仲裁庭管辖权自决原则条款中规定了对仲裁庭管辖权决定的两级司法审查(第28条第4款)这与现行做法不同。对于这一问题,Mao也指出,如果按照《征求意见稿》做相关操作,即使人民法院的复议时间以一个月为限,管辖权的审查也可能在实践中遭遇拖延,从而使当事人面临法律和实践中的两难。第二,司法不干预仲裁程序的原则在《征求意见稿》中没有正真获得很好的体现。虽然第10条规定了“人民法院依法支持和监督仲裁”,但在仲裁程序中,法院司法权的界限难以界定。对此,Chen提出,可以从立法技术着手,具体说明法院可以依据哪些条款行使其司法职能,对未列明的事项均排除法院干预。第三,《征求意见稿》第30条提出当事人在仲裁程序方面有一定的自主权,但现有立法下可由当事人意思自治的事项和强行性规则之间的界限并不十分明确,如第37条应当在仲裁请求中提出的事项,或是第35条关于仲裁程序的起始时间等。因此,Chen建议在条款中加入“除非当事人另有约定”以赋予当事人自主权,区分法律兜底条款和强行性条款。

  Chen指出,从整体上看,《征求意见稿》体现出我国立法机关对仲裁的积极鼓励态度,如《征求意见稿》第21条放宽了对仲裁协议的形式要求,在遵守一般适用的合同成立原则(第22条)的前提下,当事人只需要表示出将争议提交仲裁的意图,而不再要求其包含对于仲裁机构的选择。

  与此相一致的是《征求意见稿》摒弃了过去依赖仲裁机构的性质对仲裁进行判断和分类的做法,并某些特定的程度上允许在涉外案件中使用临时仲裁,同时引入了仲裁地点(the seat of arbitration)概念。这也代表着以参考仲裁机构所在地的概念来确定仲裁裁决国籍的旧方法从立法层面被废除。Chen对于这一变化给予了正面评价,认为其遵从了国际领先的做法,与《纽约公约》保持一致。Mao的研究从更微观的视角比较分析了《征求意见稿》与《贸易法委员会示范法》在这一问题上的规定,尤其是在当事人没有约定的情况下,仲裁地点的确定方法存在一些不同。Su Wei的研究则注意到仲裁地点在承认和执行“非国内裁决”方面的特殊之处。

  在仲裁裁决的类型方面,《征求意见稿》延续了对涉外仲裁进行专门规定的做法。仲裁裁决可分为:(1)根据《纽约公约》执行的外国裁决;(2)国内仲裁;(3)在中国内地(大陆)取得的涉外仲裁;(4)香港、澳门、台湾地区作出的裁决。Wei从执行角度指出,上述区分的必要性之一就在于这些裁决的执行需依照不同的法律,而这需要在立法层面予以加强完善。Chen参照了其他几个国家的立法实践,建议应在《征求意见稿》总则一章中明确中国法律下涉及不同管辖权的仲裁裁决的概念,并在执行一章中增加对不一样仲裁裁决的执行程序的具体规定。

  关于涉外仲裁协议的适用法问题,《征求意见稿》第90条规定:涉外仲裁协议的效力认定,适用当事人约定的法律;当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的,适用仲裁地法律;对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的,人民法院可以适用我国法律认定该仲裁协议的效力。Chen指出这一做法可能会忽略当事人默示的法律选择。作者建议采用有利仲裁原则并充分尊重当事人的选择,即仲裁协议根据以下任何一种法律有效时,即为有效:(1)当事人选择的法律;(2)仲裁地法律;或(3)当事人没选法律时,仲裁协议所涉法律关系的适用法。

  在仲裁程序方面,《征求意见稿》也引入了多项新规定。首先需要我们来关注的是专设仲裁庭机制,类似于国际上的临时仲裁。Mao指出了仅在涉外仲裁语境下引入这一制度,而第27条和第35条的概括性规定并未为临时仲裁留有空间,因此可能会引起规则体系内部的不融洽性。此外,对于专设仲裁的生效和送达规则(第93条),Chen指出,专设仲裁裁决及其送达各方的记录应在送达之日起30日内提交仲裁所在地的中级法院,如果这是强制性的要求,则存在以不交存为由撤销或拒绝承认和执行专设仲裁的可能。作者觉得,关于交存的强制性要求是不必要的;在需要在境外强制执行专设仲裁庭作出的裁决的情况下,这种额外的司法监督更没有必要。

  在仲裁员的任命方面,现行《仲裁法》第13条虽然没有明确说明仲裁员名册是强制性的,但实践中我国很多仲裁机构均根据此条要求当事人只能从其名册中选择仲裁员。Mao注意到《征求意见稿》第18条第3款的措辞中增加了“推荐”一词,这表明当事人可以自由指定仲裁机构提供的仲裁员名册之外的仲裁员。

  《征求意见稿》对撤销裁决和暂停执行的相关规则做了较大的修改,第77条将目前适用于国内裁决和涉外裁决的机制进行了统一。按照这一安排,涉外裁决的实质审查将在现有的基础上增加两个新的审查理由:采用恶意串通、捏造证据等欺诈手段取得裁决的;收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁决。是否有必要保留这两个新的理由作为撤销裁决的理由历来存在争议。Chen认为《仲裁法》已经列明的其他理由足以支持涉及上述情形的仲裁裁决的撤销,因而不必作出额外规定;此外,在对以欺诈或伪造证据为由申请撤销裁决的时限规定上,《征求意见稿》的规定似乎稍有苛刻。此外,关于应当事方要求的申请撤销裁决是否应保留对当事方的双重救济保护也是有争议的。Chen还提出可优先考虑增加允许当事方根据第77条的理由对执行命令提出上诉的权利。

  最后,在临时措施方面,《征求意见稿》不仅包括财产保全、证据保全和行为保全作为标准手段,而且还允许“必要的任何其他短期措施”(第43条),并且认可了仲裁庭作出临时措施的权力。此外,《征求意见稿》第49条还纳入了紧急仲裁员制度以辅助临时措施的实施。这一新发展也得到了相当的关注,但Mao同时也指出,相关的条款措辞应当更为细致,以避免实践中产生不一致。

  我国通过一系列法律和法规、司法解释、案例和政策,进一步开放一度封闭的仲裁市场,引进符合国际最佳实践的国际仲裁机构。这些举措体现了中国增强外商投资信心,促进外商直接投资,促进中国经济和国际贸易增长的决心。尤其是2020年,国务院发布了《国务院关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》(以下简称《批复》),明确允许主要仲裁机构在北京特定地区设立业务机构,提供仲裁服务。这一举措得到了业界的广泛关注和赞誉。Peihao Yuan的研究指出,鉴于政府政策通常为立法铺平道路的传统,尽管《批复》还不是现行法律的一部分,但它清楚地表达了政府对这样的一个问题的开放态度。结合法院对大成气体等与普莱克斯案和布兰特伍德与广东阀安龙案的判决,作者觉得我国行政和司法机关对外国仲裁机构进入中国仲裁服务市场持积极态度,这方面的司法政策可能会推动立法层面的改革,从而进一步吸引到外国仲裁机构进入中国市场。与Yuan的积极预期不同,另一份研究的观点相对更为保守。在肯定大成气体案判决结果的同时,James Kwan、Zoe Dong和Phoebe Yan警告说,在最高人民法院对此问题作出明确表态之前,此类仲裁协议和裁决的有效性任旧存在不确定性。

  许多在我国投资的公司在签订合同时都有争议解决条款,规定由外国仲裁机构在我国进行仲裁,这样的仲裁条款是否有效历来存在争议。对此问题,Yuan结合最新的司法实践作出了肯定的回答。尽管最高人民法院在“神华煤炭案”中认为外国仲裁机构被排除在“仲裁委员会”的范围之外,但其在随后的“安徽龙得利案”中改变了观点,对“仲裁委员会”作了宽泛解释,认定“仲裁委员会”可以包括国际商会仲裁院等外国仲裁机构。而在大成气体案中,上海一中院亦采取了宽泛解释。因此,作者觉得,规定由外国仲裁机构在我国进行仲裁的争议解决条款是有效的。但Kwan等认为该宽泛解释能否在司法实践中被一致采纳存在不确定性。由于我国采取大陆法系传统,依赖成文法而非判例法,因此判例在中国司法程序中发挥的作用较为有限;尽管2020年最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》,这代表着中国司法在确保其司法判决一致性方面向前迈进了一步,但是在该意见下建立的制度并不同于普通法下的判例制度,除了最高人民法院公布的指导性案例之外,其他案例对人民法院没有强制约束力。Kwan等作者觉得上述宽泛解释的立场需要《仲裁法》进一步认可。Chen还进一步注意到《征求意见稿》在这一问题上的进展。Chen认为《征求意见稿》摒弃了对仲裁机构的过度依赖,而建立了“仲裁地”这一法律概念,与国际实践一致,因而将改善以上问题中存在的不一致和不确定性,对中国涉外仲裁实践具备极其重大意义。同时,作者也指出,《征求意见稿》第12条排除了境外仲裁机构在中国设立分支机构或办事处的立法障碍,但这也代表着没有分支机构或办事处的境外仲裁机构仍不能在中国进行仲裁,因此,法律顾问在建议客户指定海外仲裁机构来管理其仲裁时应注意这一点,而立法机关也应进一步明确这是否属于立法的目的。

  从上述仲裁条款有效性衍生出的问题是,如果上述仲裁条款有效,基于该条款所作出的仲裁裁决是否可执行?判断其可执行性的依据为何?我国法院过去一度认为仲裁裁决的国籍由仲裁机构所在地决定,故中国境内的外国仲裁机构作出的裁决为“非国内裁决”。然而,随着我们国家法院认识到仲裁地与仲裁机构所在地之间的差别,对这一问题的处理也有所改变。Kwan等三位作者注意到最高人民法院个别法官的观点为:仲裁裁决的“国籍”应当与仲裁所在地一致,而不应当与仲裁机构的国籍一致,并对此予以肯认。Yuan认为上述变化为承认和执行这些裁决扫清了法律障碍。笔者观察到,2020年广州市中级人民法院在布兰特伍德公司案中裁定国际商会仲裁院仲裁庭在广州作出的裁决为我国涉外裁决,依据《民事诉讼法》执行,是对上述观点的印证。但笔者提示读者注意,尽管外国仲裁机构在我国管理仲裁案件的可行性得到了进一步确认,但由于法院一致认为仅有具有涉外因素的案件才可交给外国仲裁机构管理,其仍具有相当的局限性。这在Kwan等作者对国际商事争议当事人在选择境外机构在中国内地进行仲裁时的谨慎建议中也得到了印证。三位作者觉得,在涉外因素存在的情况下,如果当事人希望境外仲裁机构管理其仲裁,应选择中国内地以外的一个有利于仲裁的地方,如我国香港或新加坡,以避免仲裁协议的有效性以及裁决的承认和执行方面的任何不确定性。同时,在我国进行仲裁的各方应尽可能选择我国知名的仲裁机构进行仲裁。

  2018年9月28日,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称CIETAC)在奥地利维也纳设立了CIETAC欧洲仲裁中心。Adolf Peter分析了CIETAC欧洲仲裁中心所管辖的国际仲裁,并重点讨论了在维也纳进行仲裁的几个关键法律程序问题。作者在奥地利法框架下,讨论了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称CIETAC规则)、《奥地利商会国际仲裁中心(维也纳国际仲裁中心)仲裁与调解规则》(以下简称VIAC规则)及其时间问题。

  作者首先关注了追加当事人以及多方当事人、多个合同等应对复杂争议的程序机制。在合并仲裁问题上,奥地利仲裁法没有作出规定,CIETAC规则为合并仲裁提供了一种方式,而VIAC规则赋予仲裁庭更广泛的自由裁量权来批准合并;在追加当事人问题上,CIETAC规则仅允许仲裁当事人加入仲裁,VIAC规则不仅允许第三方作为索赔人或答辩人加入,也允许第三方作为无债权的介入方参与仲裁;在涉及多个合同的仲裁合并上VIAC规则同样赋予了仲裁庭更大的自由裁量空间。

  在涉及消费者的仲裁协议方面,如果仲裁所在地在奥地利,则一定要满足与消费者达成仲裁协议的各种严格法律要求,主要涉及奥地利法中保护消费者的强制性规定。根据当地民事诉讼法,企业和消费的人之间的事前仲裁协议是无效的;但争议发生之后,双方往往很难再达成一致。此外,涉及消费者的仲裁协议都需要以单独文件的形式签署,企业还必须要提供书面法律意见以解释仲裁和法庭诉讼的本质区别。此外,在仲裁开庭地点的确立上,该法赋予了消费者较大的决定权。

  此外,作者还关注了在奥地利仲裁法及其他相关法律的框架下,临时措施和保全措施在CIETAC仲裁中的相关程序问题。作者介绍了通过CIETAC欧洲仲裁中心进行仲裁的情况下申请临时措施和保全措施的方法、具体措施内容和先决条件等,并与VIAC规则进行了比较,尤其关注到当前述措施需要在我国执行时会面临的复杂情况。关于CIETAC欧洲仲裁中心是不是能够将一方当事人的临时措施申请提交我国法院,作者讨论了可能的几种路径:(1)CIETAC欧洲仲裁中心直接向有管辖权的我国法院作出临时措施或保全措施申请;(2)将申请转交给CIETAC,并由其将申请转交给有管辖权的我国法院;(3)当事人直接向最高人民法院的国际商事法庭提出临时措施申请。作者觉得,若能够更为便利地获得中国法院在临时措施和保全措施方面的协助,将成为CIETAC欧洲仲裁中心的主要竞争优势。

  最后,由于我国法院对于非涉外争议交由外国仲裁机构持否定态度,CIETAC欧洲中心是否被认为是“外国仲裁机构”,进而在中国法的限制下只能受理涉外案件,存在一定的不确定性。有鉴于此,作者觉得在不能明确争议中是不是真的存在涉外因素的情况下,选择CIETAC欧洲中心仲裁具有一定的风险。但作者留意到中国法院对于“涉外因素”的解释自2015年有所松动。例如,企业位于自由贸易试验区也可被认为是涉外因素的体现。作者觉得,至少在一个合同当事人是外国法人,或者合同双方均为在中国自贸试验区内的外商独资企业的情况下,选择CIETAC欧洲中心更为安全。

  虽然已有学者们研究国际商事仲裁中的临时措施,但由于我国仲裁法下的临时措施(或保全制度)与国际实践存在比较大差距,现有文献对此的关注不多。在这一语境下,香港和内地之间的相互执行仲裁裁决的新进展被理论与实务界所关注。美国律师协会关注到,截至2020年10月22日,香港国际仲裁中心已向内地法院提交了32宗临时措施申请;内地法院批准了至少17项财产保全申请,寻求保留的资产总额约为107亿元人民币(约16亿美元)。Raymond Gao在关注到内地与香港之间临时措施法律协助制度发展的同时,还对我国法律框架下的仲裁临时措施进行研究,并评估了中国跨境仲裁的法律框架。

  在我国现行法律框架下,法院独享作出临时措施的权力。尽管主要仲裁机构最近修订的仲裁规则赋予了仲裁庭发布临时措施的权力,但在法律层面未对此予以肯认的前提下,在我国法律所管辖的仲裁程序中仲裁庭作出临时措施仍然受限。因此,作者考虑了仲裁当事人通过战略性地寻求域外协助以获取临时措施或执行临时措施的可能性。例如,在我国仲裁的当事人能要求在我国仲裁庭作出的临时措施在域外执行,这在GKML案中已得到了体现。该案是北京仲裁委员会所受理的中国内地首例适用紧急仲裁员程序的仲裁案件,其中紧急仲裁员颁布的临时措施在香港法院得到了执行。另外,《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称保全安排)更使得香港法院为内地进行的仲裁作出临时措施提供了便利。例如,在Chen Hongqing v. Mi Jingtian案中,香港法院为CIETAC管理的仲裁程序中所涉的股份指定了托管人。作者指出,这些案件表明了内地仲裁的当事人有可能是在香港法院获得临时措施或者使临时措施得到执行,从而确保仲裁程序的顺利进行。此外,《保全安排》亦使境外仲裁当事人向内地司法机关申请临时措施成为可能。Gao认为,这些最新的进展表明了我国支持仲裁的立场和在促进仲裁效率方面的突破。尽管其他司法管辖区之间是不是也可参考同样的协助跨境仲裁的司法协助模式还需要研究,但香港与内地相互支持仲裁发展方面所发挥的作用已得到充分展现,这有助于巩固香港在国际商事实践和争议解决方面的地位。

  最高人民法院颁布了《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《知识产权证据规定》),其中第8条涉及仲裁机构生效裁决的文书证明问题:“中华人民共和国领域外形成的下列证据,当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的,人民法院不予支持:(一)已为发生法律上的约束力的人民法院裁判所确认的;(二)已为仲裁机构生效裁决所确认的;(三)能够从官方或者公开渠道获得的公开出版物、专利文献等;(四)有其他证据能够证明真实性的。”对此,美国律师协会成员给予了相当积极的评价,认为这种新的证据规则将非常大程度上减轻外国当事人在获取文件认证证据和遵守其他手续要求方面的负担,因而将受到美国企业的欢迎。

  Peihao Yuan分析了外国仲裁机构在中国作出的裁决得到承认和执行的法律依据和司法途径。在前文已经提及,我国法院在最近的案件中已将中国境内外国仲裁机构作出的仲裁裁决视为涉外裁决。因此,作者觉得当事人能够准确的通过《民事诉讼法》第273条的规定直接向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。但是Kwan等作者觉得,当事人选择在中国内地执行裁决时《纽约公约》无法适用,而我国民事诉讼法的司法审查相对更为严苛。

  Su Wei对我国法院的相关司法实践进行了研究,其中也关注到了外国机构在我国作出的仲裁裁决的执行问题。作者觉得,《纽约公约》对于外国仲裁裁决的定义存在模糊性和滞后性,而我国立法层面对于仲裁协议的一系列要素规定较为严苛,如要求仲裁协议必须选定仲裁委员会。而在实践中,对于仲裁采取“国内仲裁”“涉外仲裁”和“外国仲裁”的三分法,以及缺乏对仲裁地的认识等做法与国际普遍的实践也存在一定差距,而其中关于“涉外因素”的定义、“仲裁委员会”是否包含境外成立的仲裁机构等一系列问题存在立法层面的不确定性。这对各类裁决在我国法院的执行均造成了不同程度的影响,其中外国仲裁机构在我国作出的仲裁裁决在我国法院的执行更是具有相当的不确定性。因此,作者建议在立法层面上对“外国裁决”的概念作出厘清,从而理顺上述问题。

  Zhixun Cao讨论了我国法院执行中的法律问题,其中也涉及仲裁裁决执行领域的有关问题。例如,近年来我国民事案件中出现了大量的合谋行为,这使得执行程序受到了诸多质疑,如何在执行程序中对合谋予以处理是亟待解决的法律问题。合谋是判决债务人与恶意第三人之间用以对抗判决债权人的恶意约定。作者观察到,中国的仲裁法领域也存在着类似的问题,尽管人们一致认为在仲裁领域,商事仲裁实践应遵循国际标准,但由于这类案件的大量存在,自2020年以来的修法讨论中始终存在对于有几率存在恶意仲裁情况的仲裁裁决加以实质性干预的呼声。囿于该文主题,作者并未对恶意仲裁问题加以过多延伸,但这一问题值得我国仲裁和司法界人士在《仲裁法》改革的语境下深入思考。

  由于反垄断法的公共性,民间与反垄断法相关的案件长期以来一直被认为是不可仲裁的,尽管不可仲裁的范围可能因法域而异。但随着公共执法和私人纠纷解决之间的界限日益模糊,私人反垄断争议的可仲裁性成为一个备受争议的话题。壳牌诉汇力案是在这一领域的里程碑式案件。在该案中,最高人民法院指出,当事人的仲裁协议不能成为排除人民法院对垄断协议纠纷的管辖。这一案件引发了各界热议。Qingxiu Bu围绕这一案件,对中国、美国和欧盟之间的反垄断纠纷的可仲裁性进行了比较分析。作者分析了美国反垄断争议可仲裁性的法律演变,以及以Eco Swiss案判决为基础的欧盟法律发展。作者觉得,最高人民法院在壳牌案中的说理基于反垄断法在公共领域的价值,即促进竞争经济中的公共政策,但这一理由缺乏充分的法定依据,因为现有立法虽未提及通过仲裁解决反垄断问题,但也未明确排除其适用;其不能作为我国法律完全拒绝反垄断争议可仲裁的可能性。从美国和欧盟的法律发展来看,其对于反垄断问题的可仲裁性均有一个从否定到肯定的接受过程,而其现在的实践趋势也表明,特定法律的公共性已不再被视为确定反垄断纠纷可仲裁性的决定性因素。由此,作者觉得,考虑到中国的发展速度以及持续不断的增加的跨境投资流入,中国有可能也有必要改变立场,采取与欧盟和美国等其他主要法域更为一致的做法。这也将进一步明晰解决跨国反垄断纠纷的国际合作有关问题。Gordon Blanke也在给予壳牌诉汇力案判决相对正面的评价的同时,指出了判决文书推理与结论部分似乎存在的不足,尤其指出其所援引的《仲裁法》本身并未对反垄断纠纷的可仲裁性作具体规定。针对法律未尽事宜,采用不一样的解释方法可能会得出不同的推理结果,仲裁法语境下怎么样处理前述法律未尽事宜导致的情况有待立法和司法的进一步明确。

  2021年6月10日,我国《反外国制裁法》颁布并生效。该法为中国应对外国对其施加的单边制裁提供了法律支持,并允许在适当情况下采取积极的反制措施。Wilson Wei Huo认为,这会对国际经济和贸易活动产生重大影响。作者分析了该法对国际商事仲裁的可能影响,大多分布在在仲裁程序的启动,仲裁庭的组成,仲裁裁决的审理、承认和执行等方面。

  对仲裁程序的启动而言,《反外国制裁法》可能有三个方面的影响。第一是反制措施对仲裁协议有效性的影响。作者觉得,除非法律另有规定,中国有关部门依据该法采取的反制措施原则上不可能影响被采取一定的措施对象所签订的仲裁协议的效力,但会妨碍当事人启动仲裁程序的意愿和决心。第二是反制措施对仲裁机构职能的影响。反制措施可能会影响仲裁机构对仲裁案件的登记和管理,但取决于如何解释和适用该法第6条第3款下的“交易”和“合作”。第三是反制措施可能会影响仲裁费用的支付,同样是基于上述两个术语范畴不明的情况,银行可能会拒绝或扣留付款。

  如果仲裁一方被列入反制清单,仲裁庭至少有两个担忧:(1)收取仲裁费用是否构成“交易”;(2)其行政、管理、裁决和参与仲裁过程,包括召开程序性会议、征求各方对仲裁程序安排的意见和组织听证会,是否被视为第6条第3款规定的“合作”。如果上述活动被纳入,法庭将不可避免地面临两难:如果仲裁接着来进行,它将违反《反外国制裁法》,并被追究法律责任,而如果它遵守《反外国制裁法》,它将被迫不能履职。与对仲裁当事方施加的制裁相比,对仲裁员及其机构施加的制裁可能相对较少。但如果仲裁员及其机构直接或间接参与制定、决定和实施对中国个人和组织的歧视性制裁,也有几率会成为中方反制措施的目标。

  最后,仲裁裁决的执行也可能受一定的影响。如果仲裁裁决与《反外国制裁法》规定的反制措施冲突,该裁决在我国的可执行性存疑。作者觉得,只有在侵犯基本法律原则、社会根本利益、国家主权、司法主权、公序良俗或中国法院管辖权的情况下,才能适用公共政策拒绝执行仲裁裁决。基于对我国司法实践的观察,作者觉得,我国法院在对涉嫌违反公共政策的案件做多元化的分析时将继续保持谨慎和保守的立场,但这有待最高人民法院予以进一步确认。作者也提示,即使仲裁裁决能获得承认和执行,相关反制措施也可能阻碍执行的实现。

  为了有效地估测和管理《反外国制裁法》对国际商事仲裁可能会产生的影响,确保受其影响的仲裁有效进行,并避免因忽视或轻视该法而可能承担法律责任的风险,作者建议:首先,仲裁当事人应重视中国反制裁立法在其所涉案件中的适用情况。通过尽职调查或其他适当手段,尽早确定其他当事方、仲裁员和仲裁的其他相关参与者是否在公布的反制清单上,并且在必要时进一步评估合规风险并采取一定的措施,如质疑提名的仲裁员等。其次,仲裁员在接受任命之前应了解仲裁的任何一方是否受到《反外国制裁法》的反制措施的约束。如果仲裁涉及反制措施所针对的当事人,仲裁庭应考虑反制措施是否适用、适用程度如何,以及对仲裁程序以及对裁决的承认和执行的影响。其他仲裁参与人,如法定代表人、事实证人、鉴定人等,也应提高注意,以避免参与仲裁所带来的法律和道德风险。最后,仲裁机构,特别是在中国进行仲裁活动的仲裁机构,还应重视中国反制裁法律和法规的变化,认真评估相关规则对仲裁案件登记和管理的潜在影响,应当与中国有关部门建立必要的沟通协调机制。此外,仲裁机构还可以发布实践指南或报告,以呼应仲裁从业人员对反制措施的关切,协助执行和管理与制裁有关的仲裁程序。

  在新冠疫情蔓延的情况下,各类商事纠纷频发,企业面临的破产风险也有所提高。因此,企业可能不得不处理针对无力偿债方的仲裁,或由法院指定的无力偿债从业人员提出的仲裁,从而使得如何在仲裁程序中处理相关破产事宜成为重要议题。破产程序和仲裁程序有着截然相反的政策考虑。前者要求集中和公开透明,以确保债务的公平偿付,而仲裁是以私密和当事人自治为导向的,当事人在其中的话语权也更大。因此,这两种法律程序并行时则可能会发生冲突。William Lu通过对中国与英格兰、威尔士和新加坡等地的司法判例作比较,讨论了中国的破产法和仲裁法如何相互作用或影响,以及仲裁一方为破产公司时仲裁协议在基础合同中的地位。

  作者集中讨论了破产和仲裁方面的几个核心问题。第一,如果合同中含有仲裁条款,法院是否应当终止或驳回债权人提出的清算请求?中国没有法律条文明确规定仲裁协议可以管辖存在破产可能的债务争议的情形,但从我国法院在许多案件中的做法来看,我国法院通常认为,根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》,清算程序不是对有争议债务作出裁决的适当平台,债权人应单独提起诉讼以证明债务。第二,在对破产公司启动破产程序后,索赔人是否仍可对其提起仲裁程序?根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第8条的规定,只有债权人、债务人就债权表上的债权有异议,而管理人不予解释或调整,或经解释、调整后仍不服的,异议人方可启动仲裁程序。第三,在对仲裁一方提起破产程序后,正在进行的仲裁程序能否接着来进行?最高人民法院在利盛通案中处理了这一问题。法院认为《企业破产法》要求债务人进入破产程序的情况下,其相关诉讼和仲裁程序应中止,待管理人接管债务人财产后方可接着来进行,然而本案中仲裁程序并未在破产申请得到法院受理后中止。但本案中,管理人在仲裁调解书送达后对实体问题予以审查且未表示异议,且在债权人据该调解书申报债权时仅认可了本金金额。据此,法院认为尽管仲裁程序不当,但管理人已经履行了职责,避免了实体错误,因此维持仲裁调解书效力。作者觉得,这一案件的结论存在个案特殊性,需要在实务中予以注意。此外,作者还简要分析了破产管理人在仲裁程序中代表的破产当事人的权责,破产法对当事人在仲裁程序中实质性权利的影响,以及国际语境下的跨境破产与仲裁之间的互动等。具有普遍性的结论是,破产不会自动使破产方在仲裁程序开始前订立的仲裁协议无效,管理人也不能否认仲裁协议。公司破产后,仍可对其提起或继续提起仲裁程序,但应考虑到破产程序对仲裁程序的影响,以及仲裁庭应当避免处理非可仲裁的事项。尤其在跨境争议中,仲裁当事人与裁决者应当注意到所涉破产法的强行性规定,以避免仲裁程序受到干预,或影响其裁决的可执行性受到负面影响。

  我国香港地区始终被认为是国际著名的仲裁港。香港终审法院前首席法官Tao-Li Geoffrey Ma于2020年10月23日在香港举行的亚洲ADR会议(ADR in Asia Conference)上致开幕词,其报告题为《香港及其在国际仲裁中的角色》。在报告中,首席官主要强调了法治在保证法院和仲裁庭的公平、公正、中立和独立决策方面的重要性。报告说明,在分析任何仲裁地点的吸引力时都会讨论其当地的法律制度和司法机构的声誉,因为司法与仲裁都是实现对法律纠纷的公平和公正裁决的途径。因此,香港若要维持其在国际仲裁领域的声誉,必须从客观和经验角度证明司法和仲裁在本地运作良好,而这是建立在法治基础之上的。对于裁判机构而言,政治和政治偏见不应当影响法律层面的争议解决。该法的别的方面还包括:支持香港的普通法传统,坚持“一国两制”的模式等。在这一制度的支持下,众多国际律师事务所在香港提供法律服务,特别是在争议解决和仲裁领域。

  报告还归纳了衡量司法声誉的六个核心指标:第一,法律制度的透明度,包括司法公开性;第二,判决包含明确的说理;第三,由说理说表现出的,法院对法律、法律和原则法律精神的坚持;第四,法官的任命也是决定司法机构独立性的一个相关因素,其选拔以司法和专业素质为基础,并还应该要考虑诚信;第五,司法公正的可及性;第六,法院的“用户”(尤其是律师)对司法系统的信心。这六个指标同样适用于仲裁:仲裁裁决虽然不对公众公开,但是向当事人及其律师提供;法律仲裁和判决一样,其论理也需要展示仲裁庭是如何根据适用的法律、法律原则和精神作出裁决的;仲裁员的选拔同样具有资质和能力要求;在可及性方面,值得考虑的是仲裁使用者是不是能够选择具有适当能力的仲裁员;最后,仲裁使用者对某一法域的评价意见可以说明该司法辖区提供的仲裁服务是否适宜。从整体上来看,官认为香港的司法和仲裁皆能在上述各方面获得较高评价。

  香港于2017年对国际仲裁法规进行了关于第三方资助仲裁的改革。Caroline Kenny集中比较了中国香港、澳大利亚、新加坡、英国四个法域对第三方资助仲裁的规制模式。从整体上来看,英国和澳大利亚的第三方资助争议解决的市场相对成熟。英格兰和威尔士对第三方融资行业采取不干涉的监管方式,更倾向于自我监管。澳大利亚对这一行业的监管一直相对混乱,“一般禁止加特殊豁免”模式下,该行业的发展空间受到立法层面变革的影响。自2020年以来,澳大利亚的新规定要求第三方资助者持有澳大利亚金融服务许可证,这被认为是上述四个法域中最为严格的监管措施。新加坡和中国香港的立法运作大致相同:从传统普通法出发,助讼、唆讼具有非法性,而从立法层面将第三方资助仲裁列为例外,为其发展创造了空间,但并非对所有第三方资助行为一概支持。此外,四个法域之间也有一些共同的标准,如要求第三方资助者具有一定的偿付能力。除新加坡外的三个法域都禁止资助者进行误导性广告宣传;都要求资助者采取足够的措施,确保潜在客户在签署第三方资助协议之前获得独立建议;都禁止资助协议赋予资助方基于法律规定以外的理由终止协议的任意裁量权。

  在第三方融资的监管上,Caroline Kenny重点回应分析了目前实践中的三个关键问题在不同法域的解决方法,并指出其中很多问题尚未得到妥善解决。第一个是第三方融资涉及的成本问题,这一问题又可以细分为四个子问题。第一,第三方出资人支付的费用能否收回?作者觉得这样的一个问题在很大程度上与国家仲裁法律和仲裁机构规则中的规定相关,也取决于仲裁庭的自由裁量。第二,第三方出资人支付的哪些费用可以收回?对此,各个法域均缺乏整体上较为明确的法律规定。第三,由于仲裁的协商一致性质,仲裁中的费用裁决通常不能针对非当事人作出,英国和澳大利亚的仲裁法均未赋予仲裁庭对非当事人作出诉费裁决的管辖权,但中国香港和新加坡没有明示,有待进一步探索。第四,四个法域都赋予仲裁机构要求就诉讼各方对相关联的费用作出担保的权力,但目前尚未明确将此权力扩大到对第三方资助者。第二个关键议题是第三方资助仲裁的披露问题。新加坡和中国香港均要求律师和当事人向仲裁对方当事人披露第三方资助的存在,但澳大利亚和英国缺乏法律上的明确规定。最后一个问题涉及对第三方资助者对于当事人争议解决策略的话语权,英国和中国香港对第三方投入资金的人在当事人仲裁中的话语权有所限制,而澳大利亚和新加坡对此未有明确规定。

  Can Eken对中国香港和新加坡两地的第三方资助仲裁进行了对比分析。作者觉得,两个法律尽管采取的规制方式大体相似但在细节各方面存在一定的差异。例如,新加坡在法律层面对于第三方资助仲裁的规定较少,但相关机构在实务中发挥了更积极的作用,为律师、仲裁员和资助者提供了实践指引。相比之下,香港的《业务守则》(Code of Practice)由立法会出版,但并非强制性规则,与英格兰和威尔士的第三方融资守则相类似。Can Eken通过对两地法律框架的比较研究回答了两个重要问题:哪些法律可以为资助者创造更好的条件?可以以哪些措施来进一步改善这些条件?从这一角度来看,新加坡和中国香港的法律都有待经历进一步立法的考验。同时,各地法律规制框架的发展也取决于当地的市场状况。新加坡的优点是其法律的生效比中国香港早得多,因而其第三方资助业务的市场也比中国香港发展得更早。但中国香港的优点是规则更灵活,对投入资产的人可能更具吸引力。

  美国律师协会关注到中国香港在仲裁裁决非货币救济的执行方面的新动向。在2020年10月,香港终审法院决定,香港法院可以在执行裁决的过程中采取广泛的救济措施。法院认为,当非金钱裁决没有正真获得主动执行时,执行法院可在普通法诉讼的各种救济方式中,选择任何适当的补救办法。面临拒绝履行非货币仲裁裁决的胜诉方将从这一决定中获益。作者觉得,这一进步也是香港法律体系支持仲裁的进一步体现。

  投资仲裁作为国际投资法和国际商事争议解决的一部分,依然受到了广泛关注。例如,投资者—东道国争端解决机制(ISDS),其仲裁机制被广泛批评的一点是其仲裁裁决缺乏一致性;如果投资仲裁制度不对此作出纠正,则很可能影响其合法性。针对上述质疑,欧盟提议设立一个常设投资仲裁法庭以取代投资仲裁,而美国提议设立一个针对投资仲裁的上诉机构,一些仲裁机构也提出了相应的改革构想。在这一问题上,中国尚未对设立常设投资仲裁法庭的概念作出正式回应,部分原因是中国在使用投资仲裁方面相对不太积极。但近年来,中国也正在慢慢的变多地参与ISDS案件。Wei Shen的研究回顾了与中国双边投资协定(BIT)有关的投资仲裁案例,特别是管辖权方面的裁决,以及仲裁庭对中国投资协定中ISDS条款解释与适用中的法律问题;其讨论为我国对欧盟、美国和其他几个国家提出的改革投资仲裁体系的建议作出政策和法律层面的回应提供了一定参考,对参与投资仲裁的业界人士也有相当的价值。

  作者通过统计发现,投资者—国家仲裁庭在解释条约时,对《维也纳条约法公约》(VCLT)的使用频率及系统性使用方面有所提高,其中,大多数主要是根据VCLT第31条第1款。这一条款规定的条约解释具有四个主要标准:善意、通常含义、语境以及目标和宗旨。作者觉得,尽管这四个标准往往是依次使用的,但它们应该作为一个整体来解读和使用,特别是根据每个案件的详细情况强调某些标准。作者还特别指出,通常含义、语境以及目标和宗旨解释大体上应当基于条约案文,而不是当事方的意图,这种基于条约案文作出的解释相对客观。在此基础上,作者聚焦于投资者、投资、争议这三个核心概念,分析了大量与中国BIT相关的仲裁庭裁决。作者发现,在中国BIT相关的案件中,在法律解释等各方面的仲裁实践显示出一些一致性,也与国际投资法发展的最新立法实践存在一定的联系。

  作者最后对我国投资协定中的投资争议解决条款,尤其其中的仲裁条款进行了整体性评价。作者觉得,我国的投资仲裁条款大多具有局限性,对提起仲裁的条件等通常有着较为严苛的限制,如岔路口条款、限制期限和最惠国待遇条款等,这是我国条约起草者有意为之,且在不同条款间,或不同条约或协定间存在不一致性。但出乎我国条约起草者的预计,一些仲裁庭依赖更广泛的条约解释方法对涉及我国BIT的投资仲裁问题进行解释,其法律实践存在趋同性,其采纳的方法符合旨在促进和保护跨境投资的国际准则。作者觉得这一法律实践符合我国投资者的利益。笔者也认为,条约制定和投资仲裁实践之间的上述互动也应当得到我国立法机关和投资仲裁参与者更为深入的关注与思考。

  此外,关于投资争议解决机制改革的一项被广泛讨论的建议是引入投资者—国家调解机制。Mark McLaughlin的研究探讨了仲裁和调解在解决与“一带一路”倡议有关的投资争端中的表现及前景。国际投资争议的各方利益相关者正准备重新评估解决投资争端的方法。《新加坡调解公约》的缔结以及ICSID提出的调解规则都支持了这一机制实现的可能,但投资争端的政治敏感性和各国政府的消极倾向可能会阻碍调解的达成,因此其前景仍需谨慎对待。

  作者首先评估了“一带一路”相关纠纷中投资者与国家间调解的前景。研究选取了灵活性、伙伴关系和启动程序三个方面做了分析,认为投资仲裁与“一带一路”相关的争端存在一定的不协调性,而调解与“一带一路”的本质更加契合。在此前提下,作者觉得有必要从我国有关的投资争议案件特性与我国的投资争议解决相关的法律和实践出发,重新审视中国解决投资争端的方式。尽管我国在条约层面上对投资仲裁有广泛的约定,但投资者可能出于文化或费用方面的考虑,并不经常在实践中提出仲裁。作者也从近代史的角度进一步分析了我国最初未能参与西方设计的国际投资机制的历史原因。投资调解和别的形式的协商等替代性争议解决机制与仲裁相比,更贴合以和为贵的中国民间传统文化,也能避免将决策权完全交给“外部”裁决者。在此基础上,作者梳理了我国的投资协商和调解等实践经验,认为其存在广泛的实践基础。

  在此基础上,作者进一步考察了新兴的投资者—国家调解的法律基础和136个我国签订的国际投资协定,以评估调解在“一带一路”投资争端解决框架内的可行性。调查显示,我国的国际投资协定很少明确提及调解,但几乎所有国际投资协定都要求当事人在指定期限内尝试和解,这为调解的实施提供了一定的基础。作者指出,利用投资者与国家之间的调解来解决“一带一路”投资争端的前景取决于两个因素:投资者—国家调解的国际法律基础,以及调解与“一带一路”框架下其他争端解决机制的有机结合。对现有国际条约的评估显示,新兴的投资者—国家调解的法律基础和双边投资协定内的调解将为“一带一路”沿线投资者—国家调解的发展创造条件,但其发展仍需要突破现有投资争议解决机制更广泛意义上的障碍。

  在考虑如何支持“一带一路”投资纠纷的调解时,作者提出有必要从三个方面考虑。一是评估在“一带一路”背景下,针对调解、和解等机制面临的传统障碍进行改革;二是解决和解、调解协议的可执行性等遗留问题;三是改革“一带一路”沿线国家双边、多边投资协定中规定的投资争议解决方式,从条约层面确立调解的合法性。最后,应当明晰投资调解的适合使用的范围。一方面,应当意识到由于投资者与国家之间的争议具有特殊性,因此一些纠纷无法通过调解来解决。而另一方面,对那些存在调解、和解可能的争议,上述具体的改革能加强各方对投资调解制度的信心,促进其发展。

  中外学者不仅从微观层面上关注了我国仲裁法律制度的进展,也在宏观上评判与展望了我国在国际争端解决领域的重大动向。这方面的研究主要关注了以下议题:与“一带一路”相关的争议解决实际问题,最高人民法院国际商事法庭所带来的进展,商人法在这一领域的发展,以及我国对国际争议解决机制全球发展的推动等。

  自2013年“一带一路”倡议提出以来,关于建立由中国主导的相关综合争端解决机制一直是学术讨论的热点。关于中国国际商事法庭(以下简称CICC)的实践似乎证明,中国引入一个更完整、更制度化的争端解决机制的时机已成熟。但是,Zhipeng He和Jianzhou Zhao认为,有必要探讨当前由中国牵头在“一带一路”沿线国家之间建立全面、统一、整合的争端解决机制是否合适。结合国际关系,作者从以下三个方面剖析了这一政策选择问题。第一,考虑到中国倡导的开放包容的合作模式,我国主导的高度制度化、法治化的争端解决机制是否可行,是不是满足我国对“一带一路”的看法;第二,“一带一路”沿线国家之间的互信基础是否足够牢固,使得我国主导的全面的争端解决机制不会被视为中国扩大政治影响力的行为;第三,既有的争端解决机制能否服务于大多数争端解决的目的。作者觉得,从上述三个方面考量,我国不宜急于建立统一的“一带一路”争端解决机制,而应秉持开放包容原则,坚持共商共建共享原则,利用与“一带一路”沿线国家现有的双边和多边关系,灵活处理“一带一路”争端处理问题。从长远来看,“一带一路”不会始终依赖松散的合作和软法,而在实践中会产生更成熟、系统、规范的争端解决机制。因此,从发展的角度来看,建立一个涵盖各类争议的全面、专业化的“一带一路”争端解决机制并非不可能。然而,在当前国际环境和条件下,仓促建立独立的、由我国主导的“一带一路”争端解决机制对我国和“一带一路”沿线国家合作都存在潜在风险,而这将对中国长期实践积累的国家和外交威望产生负面影响。因此,必须非常谨慎地评估局势,考虑建立多维度的争端解决机制。

  Zhujun Zhao和Jianping Guo集中关注了我国与中亚国家在“一带一路”倡议下经济合作的法律框架,讨论了以我国方式构建争端解决机制来解决中亚地区的“一带一路”争端的必要性和可行性。作者通过回顾中亚地缘经济和地理政治学的主要特征,以及中国与中亚在“一带一路”项目上的合作与争议,指出“一带一路”实践中的问题与挫折并不会阻碍其在中亚的继续发展,但同时,“一带一路”的可持续发展迫切地需要一个有效和全面的争端解决机制。作者觉得,我国与中亚国家的争端解决方式迄今尚未突破传统的非司法化的外交协商方式,因而创新争端解决机制是中国与中亚国家保持合作的必要保障。随着我们国家最高人民法院国际商事法庭(CICC)的成立,其与新加坡国际商事法院、阿斯塔纳国际金融中心(AIFC)法院就“一带一路”项目民商事纠纷展开竞争的格局正在形成。除此以外,作者还格外关注了仲裁的发展,认为商事仲裁和投资仲裁等更为灵活的替代性争议解决方式在“一带一路”背景下具有独特优势,我国应以“一带一路”为契机,逐步推动仲裁制度和实践的发展。

  在经济全球化背景下,为应对国际商事纠纷解决的实际的需求,我国最高人民法院成立了中国国际商事法庭。这对我国司法体系在国际商事争议解决市场的地位产生了深远影响,也受到了各方的广泛关注。

  各类国际商事争议专门法院或法庭的出现为解决国际商事纠纷提供了新的选择。国际商事争议专门法院或法庭通常不仅在纠纷解决业务上国际化和专业化,而且还表现出明显的“一体化”新特征,将诉讼与仲裁、调解等替代性争议解决方式有机结合。这种一体化的整合反映在几乎每一个新的国际商事法院的设计中,特别是在协议管辖权的承认、外籍法官的选择、诉讼程序中更多的当事人自主权以及将其他争议解决方式的成果“转换”为仲裁裁决的创新执行机制方面。从这一方面出发,Wenhua Shan和Yunya Feng分析与评价了我国最高人民法院国际商事法庭(以下简称CICC)。作者觉得,它不仅顺应了近年来国际商事法院国际化、专业化、一体化的发展的新趋势,而且将国际商事诉讼、仲裁、调解从制度上整合为“一站式机制”,具有开创性意义。这一机制以中国司法体系推进和实践的“多元化纠纷解决机制”改革为指导;以国际商事专家委员会(ICEC)和国际商事法庭协调指导办公室等机制安排为基础;并通过程序设计将国际商事诉讼与仲裁、调解深层次地融合。作者也指出,CICC以及“一站式机制”仍可加强完善:从概念层面引入综合争议解决机制的概念,以便更准确地描述“一站式机制”的特点。在制度层面,应逐步加强CICC与“一站式”平台内仲裁/调解机构的合作,如采用“案件共享制度”。此外,还应强调其专家委员会的作用,如设立由专家主持调解的调解中心等。在实践层面,通过在基层建立综合性争议解决中心和示范区,逐步推动综合争议解决机制在国内外的推广;采取适当的措施和激发鼓励措施,以吸引中外的高质量法律服务提供者共同参与合作。总之,作者对CICC的设立和作用给予了高度评价,认为通过进一步设计和实施推广,以CICC为基点的综合争议解决系统能为国际商事纠纷解决提供独特的中国路径,为“一带一路”地区乃至全球提供公平、高效、快捷、经济的争议解决服务。

  He Qisheng等作者对于CICC的建立及完善过程中可能面临的法律问题进行了探讨。作者觉得,CICC的设立和发展不仅需要创新现有法律制度,更需要以先进的司法理念作为指导。在现行法律框架下,CICC若需要在国际语境下逐步扩大影响力,需要在法官任命、审判语言、律师代理制度、法律选择和证明规则等问题上突破我国法律制度的限制,与国际实践进一步接轨。通过借鉴国际知名商事法院的经验,作者提供了一些具有可操作性的实际方案供参考。作者觉得,上述制度上进行突破和创新,一种原因是为了回应现实需求;另一方面是为了推动构建一个国际化、专业化、灵活化、信息化的国际商事法院体系。作者进一步从更宏观的视角对CICC的发展提出了建议。第一,在国际争议解决市场的发展的新趋势下,CICC应该积极参加国际司法竞争。为提高CICC的国际竞争力,提升中国司法的国际影响力,应培养一批外语能力和专业素养较高的法官,在审判语言等方面有所创新和突破,以积极、开放、包容的姿态参与国际竞争。第二,CICC应转变司法理念,进一步突出对当事人权利的保护,为当事人提供优质、便捷的司法服务。尤其应当顺应商事争议解决发展的快速变化,重视当事人在司法程序方面的体验,根据当事人的需要完善或创新司法程序,提升争议解决程序的高效性、经济性。第三,CICC应该树立自己的国际声誉。国际知名度是提高国际商事法院国际竞争力的关键。部分商事法院除了在组织架构、审判制度、诉讼制度等方面取得突破以外,还更直接地进行自我宣传,制定了一套宣传措施,其核心措施是宣传已解决的国际重大案件,相关的辅助措施是组织积极开展国际交流与合作。CICC亦需要创造良好的外部环境以获得广泛认可,来提升其知名度和吸引力。

  商人法(lex mercatoria)在国际商业纠纷解决中具备极其重大作用,我国近些年以促进经济稳步的增长为目标的相关法律改革也在许多领域推动了商事法律的发展,为商人法的适用提供了一定的基础。但是,Carrie Shu Shang和Lamine Balde认为,我国法院和仲裁庭对商人法的适用实践仍存在一定不足。作者觉得,我国法院和仲裁庭在实践中对贸易惯例和国际惯例的援引与它们在成文法中的公认地位并不相符。统计数据表明,我国的争议解决程序中,当事人与裁判者普遍不愿依靠国际惯例在国内法院解决商业纠纷。国际数据库和国内仲裁机构的报告也表明,《联合国国际货物销售合同公约》与国际统一私法协会《国际商事合同原则》(UNIDRPOIT Principles,或UPICC)在我国的使用频率也较低。此外,商人法在我国司法和仲裁中的适用也缺乏一致性。作者分析了导致上述现象产生的两方面的因素:法律层面上,商人法没能力处理所有争议,同时其适用也受到国内法强行性规则的限制。在法律范畴以外,由于历史原因,我国仲裁机构在仲裁行业起到主导作用,对于仲裁员的选择有较强的话语权,从而体现在仲裁行业整体更为关注国家行政权力,而对私人领域的习惯法发展关注较少。在司法领域,现有的自上而下的司法体系取代了民间交易习惯,从而抑制了商人法的发展。

  然而,随着我们国家国际商事活动的繁荣,商人法的发展也重新得到了关注。在我国自贸试验区相关的法律和法规中,国际惯例通常都被列为正式的法律渊源,一些自贸区规则还进一步鼓励在基础设施融资、投资、企业注册等方面借鉴国际惯例。作者觉得,这为新的商人法在我国的发展提供了土壤。同时,作者也认为“一带一路”沿线的中外投资、贸易活动,以及CICC的建立等,也为促进国际惯例等商人法原则逐步发展提供了平台。促进商人法在中国的争议解决平台的适用有助于提升中国的法治形象,来提升外国当事人在对华交易中的信心;但也应当注意到,由于CICC的官方性质以及自贸区的局限性等,其对于商人法发展的推动作用也有一定的局限性。

  本文所归纳总结的英文文献从不同的方面出发,探讨了我国仲裁与国际争议解决中的各种理论和实务问题。这些研究展示了我国仲裁与国际争议解决的新发展,也展现出我国的相关规范及实践与国际经验的趋同点和独特之处,更提出了一些值得持续关注的新问题。随着2021年《仲裁法》修改的征求意见稿的发布,我国仲裁和争议解决事业受到了法律界的广泛关注。学界对此进行了及时跟进,深入分析了新规范可能带来的改变,也对草案的加强完善提供了相应的建议。在仲裁程序和仲裁裁决执行上,也有一些学者和实务人士在关注我国法律实务中的问题与进展。其他商事和法律领域的理论与实务发展,如《反外国制裁法》的出台,《反垄断法》的发展,新冠疫情影响下的破产及商事纠纷频发等,对我国商事争议解决的法律与实践也产生了深远影响。相关的研究在警示风险并提供建设性意见的同时,也向商务和法律界人士提示了复杂的全球化贸易场景中应当充分考虑到发生争议和解决争议中所涉及的复杂法律问题和风险,并提前对争议解决的路径做必要的规划。我国香港地区作为世界领先的仲裁地,其相关的法律和实践方面的经验与新动向为咱们提供了参考。最后,从我国与国际争端解决机制的宏观层面来看,“一带一路”争端解决机制以及最高人民法院国际商事法庭(CICC)依旧是理论与实务讨论的核心,相关制度建设和实务发展依然随世界贸易格局的变化而受到不断地关注与评析,而与此同时,我国国际经贸活动的发展和上述法律制度和机构的构建也为新商人法的发展提供了新平台。这些从我国制度和实践衍生出的法律议题在国际层面上的展开,不仅为中外学者和实务界人士厘清了我国国际争议解决制度发展的历史与细节,为进一步的理论研究和实务发展提供了基础,而且对进一步促进我国仲裁和争议解决市场的发展也具有相当的参考意义。

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