融资租赁实务中，为解决租赁物发票开在承租人名下等问题，不少出租人会选择采用形式回租的交易模式。何为形式回租、形式回租的交易流程是什么，形式回租的特殊交易结构是不是会对融资租赁法律关系定性产生一定的影响，以及形式回租有哪些法律风险如何规避等，是融资租赁法律从业人员应关注的重点。
目前融资租赁的模式主要有直租和售后回租两种，直租就是融资租赁公司依据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人直接购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按期支付租金，直至融资租赁公司收回融资租赁款本息。而售后回租则是承租人将自身已有的设备、资产出售给融资租赁公司（租赁物通常以占有改定方式交付，转移所有权），承租人再从融资租赁公司将设备、资产租回使用，承租人之后按期向融资租赁公司支付租金，直至融资租赁公司收回融资款本息（在售后回租模式中，出卖人和承租人为同一人）。
直租是融资租赁的标准模式，售后回租是行业创新出来的一种模式，对于售后回租的性质是否属于融资租赁，最初曾被质疑、有争议，直到2014年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条专门规定“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系”，售后回租模式在司法层面获得认可。
在直租模式中，出租人和供应商直接签订买卖合同，出租人付款、供应商向出租人开具货物发票，但有些特殊情况下，发票需要开给承租人，比如在以机动车作为租赁物的交易中，基于对车辆上牌的特殊需求（车辆购买发票需与车辆登记证上的所有权人一致）或者办理补贴的需要，承租人需要取得发票；在公立医院采购医疗器械时基于相关审批的需求，医院需要取得发票等。在这一些状况下，就没办法采取标准的直租方式，未解决这个问题，一种介于直租和售后回租之间交易模式被设计出来，业内称为“形式回租”或“名义回租”。
形式回租是行业内的一种说法，并不是法定的概念。形式回租的交易流程一般是：承租人与供应商签订买卖合同，承租人支付一定的定金或首付款，同时承租人与出租人签订售后回租合同，将买卖合同项下的标的物作为租赁物与出租人进行售后回租交易；出租人受托或代替承租人向供应商支付买卖合同项下的剩余合同价款（首付款承租人已经支付），出租人支付的该等款项即作为售后回租合同项下的融资款，由承租人分期以租金的形式向出租人偿付。
形式回租的本质虽然是售后回租，但其交易结构又与直租类似。与直租和售后回租相比，形式回租在交易结构设计上有以下特殊之处：
直租交易中，出租人以自己的名义与供应商签订买卖合同，以自己的名义付款给供应商；售后回租交易中，承租人先向供应商购买了货物并支付货款，出租人再从承租人处购买租赁物，向承租人支付购买价款（即融资款）。但是在形式回租交易中，承租人与供应商签订买卖合同后只需要支付一笔金额很小的定金或者首付款（有的交易中可能定金和首付款都没有），剩余的货款通常由出租人直接付给供应商。
直租交易中，出租人直接从供应商处取得货物所有权，然后再将货物出租给承租人使用；售后回租交易中，承租人先从供应商处取得货物所有权，然后将货物所有权转让给出租人，再将货物从出租人处租回使用。而形式回租交易中，（以动产为例）在出租人签订售后回租合同并受托向供应商支付货物购买价款时，正常的情况下货物尚未交付给承租人，此时承租人未取得货物所有权，在供应商收到全部货物购买价款后才会将货物交付承租人，此时承租人方取得所有权，进而才能基于售后回租合同的约定以占有改定之方式将货物的所有权再转让给出租人。
目前的法律和法规、监管政策及行业自律文件并未对“形式回租”予以界定，但无论其被冠以“售后回租”还是“形式回租”的名称，认定其是否构成融资租赁，需要按照“融资兼融物”的标准做判断。我们第一步看一个案例：
在上海金融法院审理的（2019）沪74民终10号案件中，鲁西医院与拉赫兰顿公司通过形式回租的方式来进行融资租赁交易，鲁西医院将其向益佳公司购买的设备出售给拉赫兰顿公司同时租回使用；拉赫兰顿公司益佳公司支付货款（益佳公司未向鲁西医院提供该设备，拉赫兰顿公司仅实际支付了一期货款）。后鲁西医院租金逾期，拉赫兰顿公司起诉。
法院审理后认为：融资租赁合同法律关系为出租人系根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对售后回租模式构成界定为，需承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回。融资租赁法律关系兼具融资和融物的双重属性，应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为客体。本案中，上诉人拉赫兰顿公司与上诉人鲁西医院订立的《融资租赁合同》虽名为融资租赁，但合同双方均认可该合同所涉及的融资租赁设备并未实际交付，故涉案租赁物并不存在，双方之间仅具有融资属性，不具备融物属性。故该合同虽名为融资租赁合同，应实为借贷合同。
在这个案例中，法院就是以融资租赁“融资兼融物”的双重属性标准对合同进行定性，因为该案中租赁物实际不存在，故最终认定只有融资，双方构成借贷关系。
如前所述，形式回租交易中，承租人与出租人签订售后回租合同时，合同项下的租赁物是承租人将要取得但尚且还没有取得所有权之物，出租人支付租赁物购买价款与承租人取得租赁物所有权之间有权利真空期，那么这一点是否会影响融资租赁合同之定性？
实践中，采取形式回租模式的交易非常多，经过公开渠道检索相关的裁判文书，尚未发现因为采用形式回租这种交易结构而被否定融资租赁性质的判例。天津市高级人民法院在《天津法院融资租赁合同纠纷审理标准（试行）》中对于这种情形已经有相应的指导意见，其第4.1.4条明确：“以承租人将向出卖人购买的特定重型汽车、农机设备等为租赁物的售后回租合同，租赁物为将来交付之租赁物不影响融资租赁合同的性质。”
上海市黄浦区人民法院发布的《2014-2015年融资租赁案件审判白皮书》中也明确提及了“重型汽车挂靠出现新的‘形式回租’模式”，并对该等业务模式下出租人面临的法律风险问题进行探讨。
对上述问题，司法实践中也有不同的观点。笔者近期看到某地法院的一审判决书，该法院认为融资租赁公司与承租人在签订售后回租合同时，承租人对案涉车辆没有支付全额价款，亦没有实际占有车辆，其对案涉车辆不具有所有权，不符合融资租赁的条件。因此，应当对融资租赁公司与承租人之间的融资租赁合同关系予以否定，双方名为融资租赁，实为民间借贷。（该案经融资租赁公司上诉后，已经被二审法院裁定发回重审。）
笔者认为该案一审法院认定合同性质不是融资租赁的理由值得商榷。判断一个法律关系为融资租赁的标准是“融资兼融物”，而对于“融物”的认定通常又有“租赁物是否真实存在，是否适格、租赁物是否低值高买、租赁物所有权是否转移”等几项主要指标。但这些指标不能机械地套用，比如本案中，法院认为在双方签订融资租赁合同时承租人对租赁物还没有所有权，因此就直接认定双方没有融物，但是，法院并没看到双方交易的本质，就是承租人因为购买营运性质的新车需要融资，而因为车辆上牌和营运资质挂靠等原因不能直接和租赁公司以直租的方式交易，才采取形式回租的方式；同时，虽然双方在售后回租合同签订时承租人尚且还没有取得租赁物所有权，但在出租人将车辆购买款支付完毕，经销商将车辆交付给承租人，承租人取得车辆所有权后，双方按照售后回租合同的约定以占有改定的方式将租赁物的所有权从承租人转移给了出租人，完成了售后回租中彰显“融物”属性的关键步骤。因此，不应仅凭售后回租合同签订这一具体时点上承租人未取得租赁物所有权，而不看后续承租人已经取得所有权并转移所有权给出租人的真实的情况，从而得出双方的交易只有融资没有融物的结论，进而以此否定融资租赁的合同性质。
形式回租，从交易结构的设计上看其还是“售后回租”，而且，因为形式回租中存在承租人的权利真空期，因此承租人能否取得、还有是不是能够尽快、合法取得租赁物的所有权对融资租赁交易的定性至关重要。
首先，出租人应核查承租人与供应商的买卖合同，确保其中没有设置所有权保留条款或对承租人取得所有权设置有其他限制，租赁物交付给承租人后承租人即取得租赁物所有权。
其次，出租人在与承租人应核查供应商与承租人是不是已经对租赁物进行实际交付，以确保租赁物真实存在且承租人已经取得其所有权。
再次，为了尽最大可能避免或降低权利真空期可能会导致的对融资租赁合同性质的否定性评价，建议在买卖合同、融资租赁合同或出租人与承租人、供应商之间的三方协议中明确各方的交易本质，同时对租赁物的两次所有权转移做到合理的设计和衔接、在合同条款中设置租前期、附条件/附期限条款等，保证融资租赁交易合法合规。
本文作者：原源，吉林大学经济学学士、吉林大学法律硕士，合伙人，公司业务部主任，全国律协法律顾问专业委员会委员、河南省律师协会国有资产管理法律专业委员会副主任、郑州市律师协会律所建设指导委员会副主任
郑州市三八红旗手、郑州市优秀巾帼司法工作标兵、郑州市优秀律师、郑州市十佳律师、郑州市优秀青年律师、郑州市律师协会先进工作者。
洛阳国晟投资控股集团有限公司外部董事、大河财立方商业保理有限公司投资决策委员会委员。
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